[author]李瑜青

[content]

学术研究有必要反思研究者本身在能力上存在的问题。民间法研究到目前为止，可以说主要在三个相互关联的领域展开：第一，对民间法进行一般式的话语构建；第二，对民间法司法进入的分析；第三，在国家法——民间法的框架之下展开的证成性探讨。但认真地对这些研究加以揣摩和反思便会发现，主要采用的是两种基本的进路，亦即从法理学角度展开的研究和从法律人类学角度展开的研究。鉴于已经有相当的论文展开了从法理学进路的反思和批判，笔者在这里主要对法律人类学这一学术研究进路作些分析，揭示其在民间法研究中的价值和存在的不足。

 

一

法律人类学研究进路的基本特点是基于少数民族的习惯法而展开的民间法研究，“成果在我国主要集中体现在少数民族习惯法和法律民族志文本研究方面。”但这一进路存在把国家——社会框架做单一的支配性分析，停留在这个框架形式表面的情况，从而阻碍了这一研究进路思维的展开。

 

在法律人类学这一学术研究进路上，笔者注意到，徐晓光、周相卿等学人所做的努力，他们的努力具有一定代表性。徐晓光的研究，典型的如《“涉牛”案件引发的纠纷及其解决途径——以黔东南雷山县两个乡镇为调查对象》一文，其经过田野调查后发现在黔东南雷山县的永乐镇和达地水族乡的少数民族主要有苗族、水族、侗族等。由于位于四县交界地带，此地社会治安一直不好，濒繁出现与牛有关的刑事和民事案件（文中称“涉牛”案件）及纠纷，当地在处理和解决这些案件和纠纷过程中国家法与民间法发生明显的冲突。其认为原因在于国家法在少数民族地区尚不完全具有应有的“亲和力”，在少数民族地区不容易渗透或者渗透不深。进而认为如果民间习惯法能够有效“定纷止争”，就不必用国家法来解决，以防止各族群众卷入无谓的纠纷或陷入旷日持久的、最终难有结果的诉讼之中，从而达到节约司法资源，有效降低解决矛盾纠纷的成本，提高司法效率，稳定民族地区社会秩序的效果。周相卿的研究，如其在《法人类理论问题研究》一书中探讨少数民族习惯的价值时，主要从少数民族习惯法可以弥补国家法的不足、习惯法适用成本更低等几个方面对少数民族的习惯法进行研究并列举了一些相关资料。徐晓光和周相卿的研究，貌似是从法律人类学的角度对习惯法/民间法做了研究，因为其是以通过田野调查的方式而得出文章的结论的。值得注意的是，这种把国家法——民间法两分的理论预设绝对化的做法，实际阻碍了法律人类学做出更大贡献的可能性。

把国家——社会框架绝对化，作单一的支配性分析，使学术的分析只能停留于事物的表面，并不能真正揭示国家——社会框架背后的实质性因素的作用。我们知道，有什么样的理论预设就会推导出什么样的结果，理论在支配着论者提出问题的方式、思考的因果逻辑等，也就是说国家法——民间法的理论预设实际已经限定了进行民间法研究的学者们在研究过程中可能的视域以及结果的得出了。比如说，如果采取对民间法持有一种同情的心理，那么所得出的结论便是从社会秩序形成旳角度认为国家应该尊重国家法。具体的研究如朱淑丽在《法律与民间规范》一书中的研究，在该书法律与民间规范的交叉作用一章中，作者分别研究了“民间规范对法律规范的模仿和取代以民间规范对法律的规避和抵制法律对民间规范的妥协和承认”“法律对民间规范的塑造和改变”以及“两者的合作和交叉运用”。在这里，论者实际已经将国家——社会、国家法——民间法这一二分理论中所蕴含的逻辑予以充分而具体地体现了。但值得注意的就是，在对民间法进行研究的过程中，这种理论框架对解读和规范中国社会秩序具不具有效力的问题。我们认为民间法的研究应该是在中国秩序这一独特视角之下来对问题进行分析和研究，一如余英时所言，“现实世界之中只有一个个具体的现代生活，如中国的、美国的、苏俄的或者日本的。”进而在这里的问题意识可能更在于为什么会形成这种国家法——民间法二元对立，为什么在这个区域少数民族习惯法可以弥补国家法的不足等，所以更应该从这个区域的社会结构进行共时性的分析以及从社会承继的角度来进行历时性的分析等，而不能简单满足于把国家——社会框架绝对化，做单一的支配性分析一说了之。

 

在这种问题意识的支配之下，实际就要求法律人类学研究进路需要多视角，克服把国家——社会框架绝对化，只停留在这个框架表面进行分析的现象。比如从结构功能主义的角度对习惯法/民间法加以研究就很有价值。在这种研究的思路下，实际是要求打破那种受国家法——民间法两分理论支配的状态，亦即是说，要从社会结构的角度来对民间法/习惯法运作的场域做研究，这实际就要求我们要形成一种“嵌入”式的思维方式，从而来发现民间法/习惯法究竟是处于一种什么样的结构之中；接着在发现了民间法所处的社会结构之后，还需要进一步加以发问的就是，在这种社会结构之中民间法具有什么样的功能以及如何发挥其所具有的功能。结构功能主义的研究进路，实际已经打破了那种简单的国家法——民间法的二分理论， 因为在这种二分理论中，进行法律人类学研究的论者们仅仅只能发现国家——社会的两分、仅仅只能从纠纷解决的视角来对民间法/习惯法的相关问题展开研究，因此这种受到理论支配的研究进路同时也将自己的结论给限定死了，“这里的关键不在于从逻辑上界定国家法与民间法的关系，而是应将其放到特定的社会历史场景中观察其内在的逻辑，”进而只有打破这种研究状况，从结构功能主义这一共时性的视角来发现民间总体秩序是如何形成的问题，这样才能使民间法的研究在一个更为宽阔的平台上展开。

 

再如，法律人类学的研究进路实际还可以从社会变迁的视角来对民间法/习惯法进行历时性的研究和分析。当下学界在对民间法进行研究的过程中有一个不好的倾向，就是认为民间法好像是一成不变，从而希冀发现一种所谓的民间规则，对于这一现象产生的原因笔者认为也是与国家法——民间法这一前置理论有关系的。上面已经讲到国家法——民间法的理论预置对论者们的问题提问方式、研究视角以及结论的得出是有支配性影响的，在这里需要进一步加以指出的就是这一支配理论实际还促使了相关的论者们在进行研究的过程中仅仅只能用一种静态的、封闭的态度来对待民间法的相关问题。但事实却告诉我们，这种静态的、封闭的研究态度实际是与民间法的存在状态和发展趋势不相符合的。从结构功能主义的视角展开的研究告诉我们，民间法的运作是嵌置在一定的社会结构之中而加以展开的，同时从本质的角度予以思考的话，民间法实际就是一种规制人类行为的规则体系，其与国家法的不同之处仅仅在于产生的方式不一致。从上面的两点可以看到，民间法的存在、发展以及适用等问题实际是与社会结构、民间法存在区域内的主体是紧密地相结合的，也就是说当社会发生变迁、主体的状况发生变化之时，民间法必然会产生相应的变化，这实际也就要求进行相关研究的论者必须采取一种动态的、开放式的态度来对待民间法研究。比如徐晓光在《“罚3个120”的适用地域及适应性变化》一文中已经发现了一些地区的习惯法在发生变化，以及适用区域内的主体在遵守习惯法态度上的变化，但由于其花了过多的笔墨对这一变化本身进行叙述，从而并没有能够就这一变化所具有的意义和原因予以追究，进而也就丧失了应有的深度。为什么法律人类学在研究的过程中会出现上述的静态的、封闭式的研究态度？笔者认为这实际是与国家法——民间法这一预设理论的理论诉求有关系的，在这一二分理论中实际有一种对规则体系的要求，而从社会变迁的角度展开的法律人类学研究实际是要求从秩序形成的角度来研究民间法，这其实是两种不同的理论诉求。同时值得重视的就是，现代社会已经不可能是一个封闭式、静态的社会了，继续采用一种封闭式、静态的态度来对民间法展开研究，实际也就失去了相应的研究对象，法律人类学的相关研究应该尽快地过渡到开放的、动态的，并对民间秩序加以研究的道路中来。人类学家阎云翔的研究思路给法律人类学的研究带来了启发，一如其所言 “在研究的过程中，我的主要体会之一是个人中心的民族志研究极为依赖一个固定的地点作长期反复的田野调查，以及对当地的历史发展做深入研究。”

 

 

二

法律人类学作为一个学科的价值取向也是需要关注的。法律人类学是人类学的分支，要跳出西方人类学的传统范式，“寻求能够有力解释外来法律和本地经验的冲突与融合问题，即构建法律语境化问题的认知框架。这就需要我们直面‘一览无遗’之现象，而不是以既有的理想类型去理解法律”，从而以中国当代自身的价值理论来构建法律人类学的基础。

 

深入考察可以发现人类学最初的设置存在非常强烈的进化论味道和西方中心主义的色彩，这其中最具有代表性的就是英国历史法学派的代表人物梅因以及美国著名的人类学家摩尔根。梅因在1861年出版了使其扬名的《古代法》一书，该书充满了当时弥漫在西方世界的智识主义的味道。梅因在对维多利亚时代的英格兰的法律变迁情况如遗嘱继承、财产、契约、侵权和犯罪等各种法律制度的早期历史，以及对以社会地位为基础的法律权利和义务、建立在合同契约基础上的社会进行了基本的区分和研究的过程之后，认为其经历了从地美士法到习惯法、再到法典时代的发展轨迹，进而梅因在进化理论的支配下推论，认为人类迄今为止的发展模式应该是一个从身份到契约的过程，同时还断言这应该成为一个普遍的发展模式。摩尔根在《古代社会》一书中也认为人类文化的发展经历三个不同阶段：野蛮、蒙昧与文明，同时，其还具体阐释了财产法、婚姻家庭法、复仇、赔偿等法律制度的演进过程。当时以梅因和摩尔根为代表的法律人类学研究的基本价值预设实际就是认为人类是沿着一条单一性的进化道路而发展的，因此持有一种进化论的观点；同时又由于西方中心主义这一根本预设理论，从而认为人类发展的最终形态应该是西方社会所达到的高度。就以进化论为价值预设的法律人类学进路而言，其实际对中国法治现代化的道路也产生了很大的影响，如杜赞奇在《从民族国家拯救历史》一书中对中国在20世纪上半期对习惯法采取的一种打压的态度的研究发现，在进化论观点的影响下民族国家是如何破坏原有的规制社会秩序的规则的。一如杜赞奇所指出的，“19世纪帝国主义被美化成现代文明与野蛮状态、民族国家与封建帝国之间的原则斗争。”在这种进化论理论的指导之下，再加之当时中国所遭受的现实的民族灾难，这些都导致了对西方知识的大规模引进和在现实政治构架、法律制度诸方面对西方的全面复制现象的形成。

 

以进化论为价值预设的法律人类学进路在后来的发展过程中，逐渐地受到了持有文化相对主义观点的研究进路的挑战，这其中的代表者有马林诺夫斯基等。马林诺夫斯基在功能主义方法的指导下，在《原始社会的犯罪与习俗》一书中认为梅因的进化论方案实际是对原始社会中的社会控制模式进行了根本的误读，同时其又认为原始社会中的巫术等不仅不是一种反法律的失常状态，反而是具有其自身的功能的。马林诺夫斯基认为即使是原始社会也是自成一体的。原始社会中的各项设置从功能主义的视角来看，其必然有自身的功能，进而不必然具有一种单一性的进化模式。同样霍贝尔在《原始人的法》一书中也表达了类似的观点。所以说，从梅因、摩尔根再到马林诺夫斯基、霍比尔，实际反映的就是西方法律人类学在研究过程中的价值理论预设的转变，即从进化论和西方中心主义的价值预设中转向文化相对主义的价值预设。

 

西方法律人类学的这两种不同价值预设的研究进路对当代中国法学的发展产生了很大的影响，有学者或是肯定进化论的进路，或是肯定文化相对主义的价值。但笔者认为其实这两种思维方式与问题的提问方式本身都是有问题的，因为其并没能发现在中国语境中法律人类学研究进路所承载的任务。西方的法律人类学无论是在进化论为价值预置的进路中，还是在以文化相对主义为价值预置的进路中，有一个共同的特点，就是法律人类学研究都是一种关于他者的学问，只不过在两种不同的进路中这种倾向的强弱不同而已。在第一种进路中表现为一种强烈的西方中心主义，而在第二种进路中弱化为一种对非西方的同情性的立场，一如有的学者所言，“即使在田野中，许多人类学家的经历与他们的自我意识尖锐地对立，许多文本的重新建构仍然把人类学家作为一个深深扎根于西方的主体。”比如站在国家的立场来研究民间法，按照第一种研究进路，即采用进化论的观点，那么就是主张应该对与国家法相冲突的民间法加以消灭；如果是采用第二种研究进路，即坚持文化相对主义的观点，那么就主张国家法与民间法的调和，国家法在一定程度上对民间法表示尊重从而退让等。这种国家视角的研究进路实际就是现在流行的“二元关系说”“互补关系说”“转化关系说”“利用改造说”等的观点。对上面进行简单的总结之后便会产生这样一个洞见，目前中国法学界从法律人类学进路上所展开的习惯法/民间法研究，根本性的理论预设可能都是在主体——他者这一进路上，外加理论预设即国家法——民间法二分理论，进而所推导出来的后果自然就是可想而知的。

 

当我们发现西方的法律人类学进路中隐含着的主体——他者的理论框架之时，就会发现西方的这两种研究进路实际都是不适于作为中国语境中法律人类学研究路径的标杆的。我国民间法研究的兴起，很大程度上是与国家推行现代法治的过程中碰到诸多“秋菊式”的窘境有关，因此民间法研究实际是可以在其他的进路上展开。我们知道，西方的法制是在一个自发的环境之中发展至今天的高度的，因此其法治构建更多的是在一种没有外在压力的情况下形成的，亦即通常所称之为的内生型法治模式；但中国的法制现代化进程的开启却是在一种内忧外患的情形中展开的，进而无论是上个世纪初期开启的法制现代化进程，还是上个世纪80年代开启的法治现代化进程，全都是与某一种目的存在紧密的勾连的，如上个世纪初对法制现代化的期望就是与民族独立等紧密地勾连在一起，上个世纪展开的法制现代化运动就是与市场经济发展的要求紧密地勾连在一起，典型的口号如“市场经济就是法制经济”等等。法治现代化在中国的发展历程向我们表明，中国法律制度的发展始终具有一种工具性的倾向，“法治的要害不仅在于法，而且在于治，即法律要发挥作用，要用法律来统治。”“国家正是通过法律这种新的图景来设想和形塑它所期望的主体。”其所导致的后果就是中国的法制/法治现代化不能在一种平和的心态中发展。20世纪90年代重新开启的民间法研究，实际不仅仅是对法治现代化过程中国家法无法被遵守、总是被规避的问题的研究，更为侧重的应该是对国家法本身的正当性问题的研究，所以说法律人类学的研究进路实际是要为中国的法治现代化提供一种更具有正当性的法律模式。可以明确的就是在这种主体——他者的方案中永远是不可能发现这种正当性的法律模式的，在这样的使命的召唤下，中国式的法律人类学研究在价值预设上应该走出一条与西方两种进路都不同的道路来，而不能简单地照搬。中国同西方在文化出发点上存在相当的不同，“中国秩序原理的要害在于，它必须以实质正义为优先原则，程序正义是服从于实质正义的。”法律社会学研究的进路也应当不同，恰如黄宗智所言“我们需要破除将国家与社会看做简单二元对立的旧思维方式，中国实际的社会政治变迁从未真正来自对针对国家的社会自主性的持久追求，而是来自国家与社会在第三域中的关系的作用。此一领域的内容与逻辑并不是从西方经验中抽取的理想构造所能涵括的，它迫切要求我们给以创造性的关注与研究。”虽然我们对黄宗智关于“第三域”的研究并不完全同意，但其在对“第三域”的研究过程所展现出来的精神却是我们在进行法律社会学研究过程中应该加以坚持的。

 

三

虽说当下法律人类学研究存在一些方法和理论上的问题，恰如张文山所言“法人类学尽管国外可能已经很成熟了，作为一门引进的学科，在中国还远没有确立，虽然有一些研究，但还说不上是真正学科意义上的研究。”“中国的法律人类学研究，整体上仍然停留在介绍的水平或应然的层面上，既缺少量化的研究，也缺少细致精密的个案研究。”但这些不足并不能否认它对民间法研究乃至整个法学研究所作出的贡献。至少，法律人类学所倡导的田野式的调査方法、案例分析方法以及跨文化比较等研究方法实际已经在逐渐地改变着学界以往一贯的研究方法，亦即对法律问题仅仅做一种从理论到理论的思辨式研究；同时法律人类学的研究也向我们展示了一种有别于国家秩序的其他社会秩序存在的可能性。但笔者认为，至少至目前为止，学界对法律人类学所提出的问题并没有给予足够的重视，而这实际可能涉及到中国式法治道路走向和发展的问题。

 

法律人类学的研究提示我们，在法治视野下，人类秩序应是有弹性的、具有多元目标的。笔者注意人类学家斯科特在《国家的视角——那些试图改善人类状况的项目是如何失败的》一书中，对单一性的社会秩序的构建方式给予了批评，同时提出了极有价值的厚薄秩序理论。在斯科特看来，单一性的社会秩序构建方式实际就是要忽略不确定性以及将发展的主体标准化，但“正式秩序越是图解式的、越薄弱，那么在遇到来自其狭小范围之外的干扰时候，它就是越是脆弱和缺少弹性的。”人类秩序的形成应该富有弹性，具有多元目标，由此斯科特提出厚薄秩序理论。他认为，“具有历史悠久的城市可以被称为深或厚的城市，因为他们是大量的、已经逝去的、来自各种地位的人在长期的历史中创造出来的。当然也可以建立新的城市和新的村庄，但它们是薄和浅的城市，尽管有各种规则，但是它的居民不得不从零开始使城市运行起来。”斯科特在这里对两种模式的秩序所具有的态度其实是很明朗的，薄和浅的城市实际就是在唯科学主义的主导下而形成的单一性秩序模式，而深和厚的秩序模式实际就是一种开放的、多元的秩序模式，斯科特否定了薄和浅的秩序模式，肯定了深和厚的秩序模式。斯科特的研究给我们带来的启示有两个方面：第一，中国在法治现代化的过程中，并不一定要遵从西方已有的发展模式；第二，中国在法治现代化的过程中，并不必须要求全国各地都持有同一种秩序观，这里是可以充分地为各地的发展留下足够的空间的。

 

 

同样，人类学家吉尔兹在对伊斯兰、印度和马来亚的法律进行研究的过程中，也发现在这三种不同文明结构之下对事实和与事实相关联的结果认识是不一致的，换句话讲就是因果关系的推定过程在这三种不同的文明结构之中是不一样的。在伊斯兰文明中对事实的认知更多的是与目证制度相关联在一起的，而目证制度又是与证人的品格、道德等相互关联；在印度文明中对事实的认知和事实与结果之间的因果关系是与对dharma认识相互关联的；在马来亚文明中对事实的认知和对结果的正当性证明更多地体现在一种被称为adat的过程之中。因此吉尔兹认为“法律就是地方性知识；地方性在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把对所发生的事件的本地人士与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”斯科特和吉尔兹的研究侧重点虽说稍有不同，但实际两人都同时指出了一个同样的问题，亦即在不同的地区人类秩序的形成模式是可以而且应该是多样的，单一性的秩序模式由于是在无视地方性知识的情形中展开的，所以其必然会导致失败。

 

虽说斯科特和吉尔兹的研究理路与法律人类学的研究进路稍有不同，但其对法律人类学所带来的启示却是无限的。法律人类学学者在进行田野调査的过程中，实际已经模糊地发现了在民间社会秩序形成的过程中，并不是仅仅单一性的习惯法/民间法在起作用，而是包含有习惯法、道德、伦理甚至政治在内的多种规范在发挥着作用，同时更值得重视的就是诸多的规范发挥作用的方式并不是一种单道式的作用发挥模式，而毋宁是说几种规范凝集在一起而形成社会的秩序，这从法律人类学在进行田野调查的过程中发现的纠纷过程中的当事人往往会在几种不同的话语模式中来回穿梭就可以证明这一点。如有学者研究发现在乡村的纠纷过程中当事人就是在利用几种不同的话语来支持自己的主张，而其认为“当事人乃至日常生活世界中的地方民众，他们的民间法意识同时也隐含了他们的道德判断。他们不仅这样来界定亲属群体的关系，也将道德取向带到了对司法权力的期待中。”但颇为遗憾的就是，法律人类学论者们由于是在国家法——民间法这一二分理论的支配下展开研究的，所以其更多的是侧重从规则和纠纷解决的角度来对民间法加以研究。这一研究进路所产生的后果就是遮蔽了法律人类学所应该具有的视野，亦即从秩序形成的角度来对民间秩序形成的问题加以研究，这实际也是我们主张法律人类学为什么要从结构功能主义以及社会变迁的视角等多方面加以对习惯法进行研究的基本理由；同时国家法——民间法这一研究进路还掩盖了法律人类学本应该达到的理论高度，亦即从哪种法治更为可欲的层面来展开法律人类学的研究，在当下的法律人类学研究过程中实际都是主张一种规则的视角而没有能够发现秩序的形成是由多种规则的交叉运用而形成的。在这里我们愿意对斯科特的厚薄秩序理论作进一步的延伸理解，亦即厚薄的法治秩序的问题。

 

 

笔者认为，所谓“深”和“厚”的法治秩序就是考虑到中国本身所具有的特殊性。中国是一个历史悠久的国家，历史上不同的传统都会对法治秩序的构成形成影响。金耀基就认为传统中国社会是一种超稳定的秩序模式，一如其所言“中国社会是一个自足性的社会系统。其各个部分与部分之间，部分与全体间的关系非常松弛，因此，部分的动乱崩解不足影响全体。这就构成了中国这个全国性社会系统安定性的原因。”所以传统中国形成了伦理式社会秩序构建模式，这一套秩序构建模式虽说在当下的言语中已经基本上消失了，但实际还是被国人利用身体给传了下来，“儒家传统在今日大陆不复是一显性的主导文化，但却成为一个有力的隐形的抗制文化。同时，共产党虽偏重变革，但认同仍然在政治社会的领域中发挥重要的功能。”这同时也是法律人类学研究比较集中的一块；还有就是新中国建立过程中在中国所形成的一种特殊性的集体观念模式，这一秩序构建模式也在深深地影响着当下中国人的行为方式；以及改革开放以来，中国在市场经济的主导下逐渐形成的一套思维、言语和行为模式等。从这个角度来进行考虑的话，法律人类学的研究实际上应该在一个更为深刻的层面来展开，亦即哪一种社会秩序模式更为可欲的高度上来思考问题，遗憾的是虽然法律人类学研究已经逐渐地将这个问题开放了，但进行法律人类学研究的学者们却没有能够发现这一研究进路所应该承载的高度，进而也就疏于进行有意识的理论的构建。

 

原文刊载于《民间法》2011年第1期