[author]张晓辉

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摘要：19世纪中叶，巴霍芬、麦克伦南、梅恩、摩尔根关于人类社会制度史的著作问世，标志着法律人类学在欧美学术界开始形成。19世纪的法律人类学家用他们的著作回应当时的社会变革和理论思潮，并实现了自己的学术目标，即用进化论重构社会制度史，论证现行制度的优越性，寻找新的研究方法。他们的研究奠定了早期人类学的理论基础，也为法学和人类学贡献了比较研究和历史研究的方法论。然而，由于资料的匮乏和基本理论的缺陷，19世纪的法律人类学很快从辉煌走向沉寂，完成了它为人类学奠基的历史使命。

关键词：19世纪 法律人类学 理论渊源 学术目标 制度史

法律人类学作为人类学的一个分支学科，形成于19世纪中叶，是用人类学的方法和理论研究人类社会中法律问题的学科。一般来说，在研究方法上，法律人类学强调以田野调查为主的实证分析和比较方法为研究的首选方法；在研究取向上，法律人类学关注人类社会法律制度的变迁，研究不发达或发达人群和社区的法律文化及社会控制；在研究目标上，法律人类学注重“认明何种社会，会产生何种法律制度，以及发现何种特定的社会条件中，有哪些法律程序、原则、规范和概念在运作”；并将“法律事件、纷争和规则放在时间变化里，作连续事件来研究”，以认识它们在社会生活中的地位和影响。

在150余年的历史中，法律人类学走过了较为坎坷的路程，有过辉煌的时光，也经常处于沉寂的状态。作为法学和人类学的跨界学科，法律人类学领域充满来自理论和实践的各种挑战，但是与法学家或人类学家相比，从事该学科研究的法律人类学家总是寥寥无几。尽管如此，一代又一代法律人类学家一直秉承严谨的科学精神，在法律人类学领域辛勤耕耘，发展并改善着不断积累的学术成果，直到终老仍然将法律人类学作为“未尽的事业”而苦苦追求。本文试图从学术史的视角回望19世纪的法律人类学家和他们在理论与方法上的贡献，并以此来理解法律人类学家为之献身的事业。

一、19世纪法律人类学研究中的法学家

早期人类学的发展与法学家的研究活动有密切的联系。19世纪许多著名的人类学家实际上都是职业律师、法官或法学家，以至有这样一句有名的法律谚语：如果你的学科是法律，便有一条通往人类学的平坦大道。当时，受进化论和启蒙思想家的影响，一些法学家和律师对法律的起源和原始社会的法等问题产生了浓厚的兴趣，他们或利用传教士、旅行者、殖民地官员收集的资料；或投身于对非西方社会的考察，以不同的方式研究人类社会的法律问题，提出了种种假说，在为法理学和早期人类学的发展做出贡献的同时，也开创作为人类学分支学科的法律人类学。

在法律人类学的学术史中，记载着以下一些法学家的英名。

巴霍芬（Johanm Jokob Bachofen，公元1815－1887年），瑞士法理学家和古代史学家，曾担任过巴塞尔大学罗马法史教授和巴塞尔法院刑庭法官。巴霍芬的著作《母权论：根据古代世界的宗教和法权本质对古代世界妇女统治的研究》（公元1861年），被认为是社会人类学的奠基作品。在该书中，巴霍芬认为人类社会在发展中经历过乱婚时代—母权制时代—父权制时代的历史，他把家庭视为一种社会组织，试图通过家庭的历史证明母权先于父权的假说。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》第四版序言中，用较多的文字概括了巴霍芬的观点，认为巴霍芬的著作标志着家庭史研究的开始，他关于母权制的论证“在公元1861年是一个完全的革命。

麦克伦南（John F.Mclennen，公元1827－1881年），苏格兰律师，1871年曾代表苏格兰担任议会法案起草人。麦克伦南长期关注和研究作为早期文化遗留的习俗和行为，著有《原始婚姻：婚姻仪式中掠夺形式源流考》（公元1865年）和《父权论》（公元1885年）。在《原始婚姻》一书中，麦克伦南关注婚姻的演化，以抢新娘仪式论证了人类早期行为演化为仪式行为的理论，认为人类婚姻经由从乱交到群婚，再从多偶婚过渡到一夫一妻制，这一过程表现为合理的阶梯式的渐进发展，并第一个说明了外婚制和图腾崇拜是原始社会的普遍特征。麦克伦南研究抢婚和婚姻形式演进的目的并不是想解释这些现象，而是为了说明现存制度的历史来源，即抢婚与外婚制的联系以及父系社会从母系社会发展而来的可能性。

梅恩（Henry Sumner Maine，公元1822－1888年），英国法学家，比较法理学的奠基人和历史法学派的代表人物，其最有影响的著作是其以讲授罗马法的讲稿为基础撰写的《古代法》（公元1861年）。梅恩主张人类社会只存在过父权制，家长制家庭是社会生活最初的和普遍的形式。人类最初分散在完全孤立的集团中，这种集团由于对父辈的服从而结合在一起，法律是父辈的语言。梅恩将法律的发展分为“地美士第”、习惯法和法典化三个阶段，在“地美士第”阶段，法律根据家长式的统治者个人的命令制定，人们认为统治者的裁判是按照神灵的启示行事；而在习惯法阶段，习惯法的运用和解释由垄断法律知识的贵族或特权阶级掌握；到了法典化阶段，法律被铭刻在石牌上，向人民公布，以代替单凭有特权的寡头统治阶级的记忆而存在的惯例。梅恩认为人类社会的进步是从以血缘为纽带的系统到以地缘为纽带的系统，从身份到契约，从民事法到刑事法的运动。

摩尔根（Lewis Hunny Morgen，公元1818－1881年），美国执业律师，曾先后担任美国纽约州众议会议员和参议院参议员。摩尔根于1942年开始从事律师业务时就参加了一个研究印第安人的学会，成为该团体的积极分子，毕生支持印第安人为反对白人压迫而进行的斗争，并致力于印第安人、亲属关系系统和社会进化理论的研究，他出版四部著作，其中以《古代社会》（公元1877年）影响最大。摩尔根的理论主要包括以下一些观点：生活资料是由一系列顺序相承的技术使之增加并臻于完美的；人类社会的发展经过了蒙昧社会、野蛮社会和文明社会；政治的萌芽必须从蒙昧社会状态中的氏族组织中寻找，人类的政治组织是从氏族、部落、部落联盟发展到国家；家族的各个发展阶段体现在亲属制度和婚姻习俗之中，如果将二者综合起来观察，就可以有把握地追溯家族所经历的各个顺序相承的形态；在人类社会存在过五种家族模式，即血婚制家族、伙婚制家族、偶婚制家族、父权制家族和专偶制家族，与之相适应的婚姻模式为乱婚制、群婚制、多偶制、一夫多妻制和一夫一妻制；对财产的欲望超乎其他一切欲望之上，这是文明伊始的标志，这不仅促使人类克服阻滞文明发展的种种障碍，并且还使人类以地域和财产为基础而建立起政治社会。

二、19世纪法律人类学的时代背景和理论渊源

19世纪的法学家之所以会在传统的法学领域开辟对法律起源、异族文化和古代法等法律人类学问题的研究，和19世纪欧洲与美国的社会情况和理论背景有很大的关系。从社会背景来看，19世纪是欧洲资本主义社会发展的重要时期。以英国为例，一方面，工业革命的成功和海外殖民地的拓展，使英国的经济飞速发展，积累了大量的社会财富，成为世界第一强国。另一方面，英国完成了一系列重要的政治和社会改革，确立了君主立宪制度，在保证社会制度平稳过渡的同时，建立了资本主义的民主政治制度。经济的发展和政治的稳定，使英国在19世纪中期出现了长达20年的黄金时代，也使当时的知识分子产生了优越感，认为英国的社会制度是人类历史上最好的制度。大洋彼岸的美国在19世纪也发生了影响美国历史进程的很多重大事件：通过战争和金钱，美国的领土得以大规模的扩张，1846年，美国的国土面积已从建国时的230万平方公里扩展到777万平方公里；17世纪末开始的“西进运动”，在促进西部开发和繁荣的同时，使土著印第安人遭到灭绝性的驱赶和屠杀，到19世纪末，印第安人的人口数量从原来的100多万锐减到24万，并且被安置在政府划定的密西西比河以西的印第安人保留地内；19世纪49年代末，美国东北部完成了工业革命，纺织、铁路、通讯和机械制造业迅速发展，并带动了北部和西北部农业经济的发展；1861年南北战争爆发，这场内战持续了4年，代表北方工业资本主义的联邦政府通过了一系列改革，废除了奴隶制度，最终取得胜利，也在全美确立了资本主义民主制度。

从理论背景来看，自文艺复兴以来，欧洲知识界人才辈出，一直是思想家的摇篮。尤其是处于鼎盛时期的英国，在致力解决本国面临的政治、经济、社会问题的同时，英国的知识界为19世纪关于人类社会制度起源和发展规律的认识提供了较为丰富的理论准备。这些理论包括：洛克的政治哲学，边沁的功利主义，奥斯丁的分析法学，达尔文的进化论和斯宾塞的社会进化论。

洛克（John Locke，公元1632－1704年）的著作大部分发表于公元1688年英国“光荣革命”前后，被誉为这场温和而成功的革命的倡导者。洛克的著述涉及哲学、道德和政治等领域，其中，洛克的政治哲学思想影响最为广泛。在洛克之前，霍布斯（Thomas Hobbes，公元1588－1679年）在其著作《利维坦》（公元1651年）中对中世纪经院学派的自然权利和自然法概念作了重新诠释，进而提出为了结束一切人对一切人战争的自然状态，以契约的形式将个人拥有的自然权利交给主权者（国王）或主权团体（议会）的假说，证明君主制的合法性。与霍布斯不同，洛克将自然状态与战争状态相区别，认为自然状态中的自然法赋予人们权利，保护人们的权利。在洛克的社会契约论中，获得权力的政府成为契约的一方，如果不履行契约中的义务，人民可以有正当的理由反对它；依据契约成立的政府，其权力决不越出公益的范围以外；立法和行政部门必须分离，以防滥用权力。

与洛克政治哲学大相径庭的理论，是英国著名法理学家和哲学家边沁（Jeremy Bentham，公元1748—1832年）提出的功利主义理论。在《道德与立法原理导论》（公元1789年）中，边沁以“联想原理”和“最大幸福原理”为基础，将功利主义积极地运用到种种实际中，取得了颇有说服力的效果，戳破了以往政治学说中美丽的假说。边沁认为，社会契约论中服从的义务应当来自功利原则，因为，它真实地说明，只有服从法律，才能实现最大多数人的最大幸福。在公共生活中，由某种痛苦形式构成的制裁是人们遵守道德和法律规则的保证。全部法律共有的目的是增加共同体的总体幸福，尽管惩罚在实现更大的快乐和幸福总量方面必定是有用的，但是，如果惩罚的结果只是增加共同体的痛苦，那么惩罚就没有正当性。按照这样的功利原则可以制定一部会自动使人善良有德的法典。因为，“自然把人类置于两种主宰即痛苦与快乐的统治之下。只有它们能够指出我们应当做什么，而且决定我们应该作什么。一方面是是非标准，另一方面是因果关系链，这两者都系在痛苦与快乐的宝座上。

边沁的功利主义理论中关于法律的学说很快就被英国法理学家奥斯丁（John Austin，公元1790－1859年）发展为系统的法学理论和方法论，从而成就了他享有分析法学派的奠基者和英国法理学之父的学术地位。奥斯丁对法理学的主要贡献包括法律命令说、实然与应然分野说和法律实证分析方法。在其主要著作《法理学范围之确立》（公元1832年）和《法理学讲义》（公元1863年）中，奥斯丁认为，法律是握有控制他人的权力的人为其目的而制定的规则，是一种责成个人或群体的命令。法律的存在是一回事，法律的功过则完全是另一回事。法律的价值评价好坏，不影响法律存在的事实。功利原则虽然是检验法律的最终标准，但应该将法理学与伦理学相区别，法理学所关心的是说明不同法律制度所共有的一些原则、概念和特点，应当在可感知、可观察的过去和现在的法律制度范围内进行归纳和分析。这种方法是法学对19世纪中叶在学术界盛行的实证主义思潮的响应。19世纪中叶，来自自然科学领域的生物进化论对19世纪的自然科学和人文科学产生了巨大的影响，也对以往颇受质疑的政治与法律理论造成了更大的冲击，直到19世纪末，用生物进化论解释人类社会的发展一直是一种时尚的理论。在进化理论面前，洛克的政治哲学对社会的解释更显得苍白无力。英国生物学家、进化论的奠基人达尔文（Charles Robert Darwin，公元1809－1882年）在发表的《物种起源》（公元1859年）中系统地建构了生物进化论。达尔文的进化论分为两部分：其一，各种生物全是由共同祖先逐渐发展出来的；其二，在一定的环境里，同种的个体为生存下去而竞争，对环境适应得最好的有最大的生存机会。所以在种种偶然变异当中，有利的变异在每个世代的成熟个体中会占优势。如果时间充分长久，这种机理过程可以说明从原生动物到人类整个漫长的发展。达尔文的理论很快就被一直主张社会进化观点的英国社会学家斯宾塞（Herbert Spencer，公元1820-1903年）运用到对人类社会的解释中。斯宾塞的社会进化理论可以简化为两个命题，即机体生命形式和社会生活方式的发展是一个多样化的过程；复杂的组织结构形式是从较简单的组织形式发展而来，这是发展的总趋势。斯宾塞认为，文明和法律是生物的、有机的进化结果，而生存竞争、自然选择、适者生存则是这一进化过程的主要决定因素。

19世纪发生在西方的社会进步和各种思潮的碰撞，表明随着方法论的更新和经验材料的积累，西方知识界关于人类社会的解释和对现行制度的论证已经不再拘泥于旧的学说，新的理论不断涌现，为影响20世纪的现代主义奠定了基础。

三、19世纪法律人类学的学术目标

对于上文提到四位法律人类学家来讲，他们从各自从事的法学研究或法律事务转向对人类历史的研究，除了当时社会背景和理论思潮激发了他们对历史的兴趣之外，更重要的是，他们试图借助19世纪的新方法论和新思潮，建构新的政治和法学理论以及新的研究方法。在他们的著作中，明显具有重构人类社会的制度史，继而论证现行社会制度的优越性，寻找新研究方法的学术目标。

19世纪中叶，进化论和实证主义方法的流行，使得充斥于人类社会史中各种假说备受质疑，因此，用新的理论和方法重构人类社会史成为当时知识界的义务。19世纪法律人类学的四位奠基者就属于自觉履行这种义务的法学家。他们不满意以往政治哲学和法学理论关于制度史的解释，故将人类社会的制度史作为自己的研究领域，从不同的层面重构人类社会制度起源与成长的一般历史。梅恩在《古代法》的开篇就对自然法学派关于制度史的理论予以批评：“凡是似乎可信的和内容丰富的、但却绝对未经证实的各种理论，像‘自然法’（LawofNature）或‘社会契约’（SocialCompact）之类，往往一般人所爱好，很少有踏实地探究社会和法律的原始历史的。”梅恩在书中用了较大的篇幅，批评霍布斯、洛克、边沁和奥斯丁的理论，为其提出的制度进步理论做铺垫。在对制度史的重构中，进化论无疑是一件符合当时思潮的锐器，所以19世纪的法律人类学也陷入进化论的泥沼，成为人类学古典进化学派的代表。在用进化论解释社会制度发展规律方面，摩尔根无疑是最坚定的进化论者。在《古代社会》的序言中，他写道：“现在，我们可以根据有力的证据断言，人类的一切部落，在野蛮社会以前都曾有过蒙昧社会,正如我们知道在文明社会以前有过野蛮社会一样。人类历史的起源相同，经验相同，进步相同。”“在人类进步道路上，发明与发现层出不穷，成为顺序相承的各个进步阶段的标志。同时，各种社会制度，因与人类的永恒需要密切相关，都是从少数原始思想的幼苗发展出来的；它们也同样成为进步的标志”。尽管19世纪的法律人类学家在重构人类社会制度史的过程中使用的材料、论证的命题、研究的进路和具体观点并不相同，但是，在进化论的理论前提下，他们“试图通过说明它们可能是怎样起源的、它们的发展阶段来阐释制度”，重构的均是从低级向高级进化的制度史。

19世纪欧洲，尤其是英国，发生的在物质、政治、社会、哲学上的可喜变化，使信奉社会进步的法律人类学家相信欧洲已经步入人类社会的最高发展阶段，因此，通过文明阶段的划分和制度变迁的描述，可以论证现行制度的合法性和优越性，也能表达他们对急剧变化的社会政治和工业革命的理解。在对制度的论证中，他们从社会结构方面对制度进行社会学的研究，而不是从个体心理方面进行研究；他们避免推论性地论证有关人性方面的阐述，而试图从同一社会同一时代或较早的历史时期的其他制度来解释制度。例如，麦克伦南用制度遗存的观点，来解释现行制度的历史来源和合法性，并论证社会制度在作用上的相互依赖。而梅恩在《古代法》中则将英国现行司法制度作为法律与社会相协调的典范，认为法律适应社会的手段有三，即法律拟制、衡平和立法。摩尔根丝毫不掩饰对文明社会的赞美，在《古代社会》中，他列举了文明社会的一系列发明和与这些发明相联系的制度，如近代的科学、宗教自由和公共学校、代议制的民主政治、设有国会的立宪君主制、封建王国、近代特权阶级、国际法、成文法和习惯法，继而指出：“近代文明吸收了古代文明中一切有价值的东西，并使之面貌一新；近代文明对人类全部知识的贡献很大，它光辉灿烂，一日千里。”

对制度史的重构和对现行制度的论证需要新的方法，19世纪的法律人类学家试图在方法论上抛弃自然法学派的演绎推理方法，用实证主义方法论获得理论的创新，并提出新的假说。在认同实证主义以观察获得的经验材料作为研究对象的方法论基础上，19世纪的法律人类学家对实证材料及其使用方法有着不同的认识。摩尔根将人类社会的进步标志（各种社会制度、发明和发现）作为实证材料，认为它们“体现并保存了迄今仍然可以说明这种经验的一切主要事项。将这些事项综合起来，加以比较，就可以看出人类出于同源，在同一发展阶段中人类有类似的需要，并可以看出在相似的社会状态中人类有同样的心理作用”。而梅恩将古代的英雄史诗和历史上出现过的制度作为实证材料，运用比较的方法论证制度的变迁。在《古代法》中，梅恩以荷马史诗再现了古希腊的法律制度，通过对英国法、罗马法、日耳曼法、印度法、阿拉伯法等不同法律制度的比较，论证了法律制度的进化过程和特点。当代美国法人类学家波斯比西对梅恩作过这样的评价：梅恩对法理学和人类学的贡献更多的不他那些结论性的观点，而是他在追寻这些观点时使用的实证方法、系统方法和历史方法，以及他坚持对其占有的实证材料进行归纳研究的努力。

在实现上述学术目标的过程中，19世纪的法律人类学家有着很深的法律情结，他们虽然接受了进化论，改革了研究方法，但是，他们所受的法学教育与训练，还是使他们沿用法律思维来研究制度史。麦克伦南的著作被恩格斯评价为：“在这里，出现在我们面前的，不是天才的神秘主义者，而是一个枯燥无味的法学家；不是诗人的才气横溢的幻想，而是出庭辩护士字斟句酌的辩词。”梅恩的《古代法》通篇都是关于法律的研究，其中涉及不同时期的法学理论和法典，其提出的理论和使用的方法在法学领域被称为“英国的历史法学派”。在摩尔根的《古代社会》中，摩尔根用法律作为分析工具，贯穿全文的法律分类方法和法律推理方法，使他能够有效地处理其所涉及的政治和法律问题。对于欧洲的这几位学者来讲，他们仍然是法学家，而不是人类学家。事实上，在19世纪中叶，人类学还没有成为独立的学科，而类似法律人类学的术语“法律民族学（Legal Ethnology）”1890年才第一次出现在珀斯特（H.E.Post）的著作《民族学的法理学概论》中。所以，将19世纪的这些法学家说成是人类学家或法律人类学家只是人类学或法律人类学构建自身学术史的需要而已。

四、结语

尽管法律人类学的研究在19世纪曾经是人类学研究的重要领域，并且，法律人类学的研究为20世纪的现代人类学提供了传统的研究主题（亲属制度、异文化研究等）和研究方法（比较的方法和历史的方法），但是，由于古典进化论的衰落和早期社会材料的匮乏，建立在假设基础上的关于早期社会制度史的研究渐渐处于无人问津的地位，否定社会进化论的文化相对主义学派和功能主义学派的理论成为20世纪人类学的主流理论。马淩诺夫斯基（Bronislaw Malinowski）对19世纪法律人类学在20世纪初的境况有这样的描述：“正因为受制于资料的匮乏和假设缺乏依据，早期的人类学法学派便陷入了随意武断、徒劳无益的绝境。结果，它自己证明自己不能永葆持久的生命力，在最初短暂的兴旺之后，人们对于这一学科的兴趣乃急遽下降，事实上，几乎是兴味索然。”这就是19世纪法律人类学的结局：从辉煌走向沉寂。