[author]乔仕彤
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概述
不动产市场是否能在没有财产法支持的情况下形成？如果可以，它将如何运作、以何种方式运作？对第一个问题的回答通常是否定的，如德索托（Hernando de Soto，2000）所述，“如果没有法定的财产权登记系统，我们如何能记录各类资产的经济特征？如果没有法定财产权体系的框架，如何能建立财产使用和转让应遵守的行为准则？” 德索托提出这一系列在他看来不言自明的问题，意在指出没有法定产权的生活，就像我们对贫民窟的想象，是污秽、野蛮、贫困而又短暂的（de Soto，1989）。例如，一项对秘鲁利马非正式定居点的研究显示，为防止他人占有特定不动产，一名成年人必须每天二十四小时通过占有守护该房屋（King，2003）。学术界主流观点是，非正式产权必然是缺乏确定性及保障的，因此能够建立在此基础上的交易也必然十分有限。德索托在其关于非正式产权和市场经济的开创性著作《另一条道路》（The Other Path）中，只花了七页的篇幅讨论不动产交易，在同样重要的著作《资本之谜》（The Mystery of Capital）中更是完全没有提及该类交易。此后的大多数学术研究都集中在对法律确权的定量研究，包括确权如何提升了占有的安全性、促进了投资，及增加了财产价值（Alston、Libecap and Schneider，1996 ，1995；Besley，1995；Field，2007；Galiani and Schargrodsky，2010）。在收录了重要财产法学者著作的论文集《德索托与市场经济下的产权》中，编者在前言中写道：
分别看待德索托的两种论说是十分重要的。一方面，他认为正式产权是市场经济的必要条件，这一观点没有或者只受到很少的批评。另一方面，他认为正式产权是市场经济发展和削减贫困的充分条件，这一观点则受到持续的批评。”（Barros，2010）
不动产是财产的基本形式之一，对个人而言通常是其最宝贵的财产。学者（Rapaczynski，1996）认为在正式的财产法制度缺位的情况下，不动产市场无法正常运作，甚至不能形成。因此，后继学者很少研究没有财产法保障的不动产交易。就笔者所知，安妮特·金（Annette M. Kim，2004）是主流研究的一个重要例外。她在本世纪初对越南胡志明市的住房市场进行了调研，当时该市城区绝大多数不动产的私人产权都尚未获得国家确认。但即使这个罕见的例外，其焦点也是讨论各种法律或者政府认可的可以证明权利归属的文件的价值，而对法外财产权的运作及相关市场机制缺乏探讨。
目前，大多数发展中国家仍处在建立健全财产法律体系的艰难过程之中，因此探索如何在健全的财产法体系缺位（而非已经建立）的情况下发展市场经济和进行妥善的财产性安排也许更加重要。
即使没有财产法体系的支持，不动产市场也是可以形成的。据2007年的统计，当时全国的小产权房市场上共计有66亿平方米的房屋。这里的违反法律主要是指禁止农村土地开发和转让的相关规定。与此形成对比的是，2007年全国合规房产市场交易的房屋总面积为7.6亿平方米。在我国这类违法建筑被称为“小产权房”，因为其上的财产权利比之在城市或合规房地产市场上交易的房产要来得弱，后者被赋予健全的财产权并受政府保护。深圳是全国小产权房比例最高的城市，小产权房面积占全市总住房建筑面积的47.57％。与之相比，西安的同等数据为30％，北京为20％（宋林飞，2012）。这些缺乏合法产权的违法建筑集中在320个城中村，为迁居至深圳的800万外来务工人员提供住宿，也是当地30多万村民的主要收入来源。该市场的发展与我国法定财产权体系的持续推进并行发生。一位负责不动产登记的工作人员表示：“没有人真正关心小产权房是合法的还是非法的。你说它们是非法的，但是你敢让合同无效吗？你说它们是合法的，你会颁发合法的产权证吗？合同已经签了，你真的能视它们无效吗？这样的交易太多了，你说这些交易是违法的、农民不能出售这些房屋，但是他们可以私下里毫无障碍地进行这类交易。你真的有必要和他们说这是合法或非法的吗？”
笔者在2011年8月至2012年6月之间开展了关于深圳小产权市场演变历程的调研。笔者通过不同途径与不同身份的受访者进行深度访谈，以及在深圳不同区域的村庄进行实地走访的方式进行了广泛的田野调查。在此期间，笔者采访了小产权房买卖双方、小产权房买卖中介和律师、深圳城中村的村民、集体经济组织的负责人、从事相关工作的政府工作人员等。除了访谈以外，笔者还搜集了政府调研报告、法院文件、村庄地图与记录、交易合同和收据以及从1981年至今的相关新闻报道，以期对研究内容形成全面深入的理解。
深圳的当地村民以出租或售卖的方式处分了数百万套小产权公寓，其交易对象包括外来务工人员、中等收入的白领工作者、创业者，甚至房地产投资者（南方都市报，2011）。小产权市场的形成与运作都带有一丝神秘：这个市场如何能在禁止性法律规定的笼罩下成长起来？又如何能在没有法定产权证的条件下持续运作？笔者在调研时一直向相关领域的各路人士询问这样一些问题：既然转让农村不动产是违法的，为什么还敢买/卖这样的不动产？难道你不担心政府会拆除这样的违法建筑吗？难道你不会担心交易另一方会主张合同无效吗？在传统观点看来，法外交易只能在维持长期商业合作的主体之间（Cooter and Landa，1984；Landa，1981；Macaulay，1963）或在由系统性制度支持的主体之间（Bernstein，2001 ，1996，1992）存续。但是深圳的小产权市场牵涉数百万没有长期合作关系的个人，也没有一个系统性制度保证交易安全。笔者得到的一个普遍答复是：“我看到其他人都这样做我就也做了。既然那么多人都这样做，我还要担心什么呢？”
这一普遍答复表明存在一种协调的情形，即每个主体只会在确定其他同等主体也将采取相应行为的时候才采取行动。更深入的问题是在没有统一法律规则的情况下如何协调人们的行为？经济学家和法学家都曾探讨这一问题。诺贝尔经济学奖得主托马斯·谢林是研究这一问题的先驱，他发现在需要协调的情形中，任何原因导致某一协调的行为范式显著突出后，都会产生自我实现的期待而使这一范式成为最终协调的结果。他将这种显著的解决方式称为焦点（Schelling，1960）。温加斯特（Weingast，1997）将维护公民权利建构为公民之间的一种协调博弈，并认为对公权力的限制可以因为焦点的存在而得到自我执行：宪法、重大事件（比如一场大的骚乱），或者具有超凡魅力的领导人都有可能创造这样的焦点。萨登（Sugden，2005）也认为关于协调、互惠和产权的惯例能够得到自我执行，是因为有焦点均衡的存在。另一位诺奖得主迈尔森（Myerson，2004）认为谢林的焦点理论是社会理论中最重要的思想之一，人们可以从博弈论中选择焦点均衡的角度出发，理解政治制度的基础所在。迪克希特（Dixit，2004）在多种情形下考察了法外惯例如何成功协调人们之间的行为，这其中包括存在焦点的博弈。几位法学家则主张法律可以作为焦点，协调人们的行为，使社会达到自我执行的均衡（McAdams，2000；McAdams & Nadler，2005；Cooter，1998）。McAdams和Myerson都发现以占有为财产权基础的规则可以协调争议双方的策略选择，从而避免争夺财产的无效纷争：“正当”所有权的概念意味着只有“正当”所有权人会合理地主张自己的权利，与此同时另一方的理性选择是退让（Rose，2013）。在新近的理论中，哈德菲尔德和温加斯特（Hadfield and Weingast，2012）主张法律的主要功能是提供“一般逻辑”，而非依赖于第三方的强制执行机制来解决纠纷。
但是，以上理论很少被运用在对市场机制的研究中。一个重要例外是阿夫纳·格雷夫（Avner Greif，2004）对社区责任体系的研究，这一责任体系是前现代欧洲非熟人间交易的基础。以中国市场转型为背景，本文意在运用协调博弈和焦点理论的最新发展，对法定财产权缺位条件下的市场体制进行研究，以此丰富我们对市场体制的理解（Leeson，2009；Greif，1994）。另一方面，以往关于协调博弈与焦点理论的经验基础主要是实验，本文为此类理论贡献了重要的现实案例。
本文的结构如下：第一部分论证了小产权市场的存在如何挑战了对财产权和市场交易的传统理论。第二部分详细介绍了焦点理论并将其应用于深圳的案例。第三部分将小产权市场的形成建构为制度创新者之间的猎鹿博弈；将小产权建筑的拆迁风险建构为深圳市政府与农民之间的鹰鸽博弈；同时，将小产权交易的违约风险建构为买卖双方之间的鹰鸽博弈。结论部分简单总结了对深圳案例进行研究的意义所在以及焦点理论的局限性。
1 市场
1.1 土地法律制度变革和全国范围内小产权市场的存在
我国1982年《宪法》明确了农村土地的集体所有制和城市土地的国家所有制，并禁止出于商业目的的土地转让（出租、买卖）（许崇德，2005）。20世纪80年代初随着改革开放政策的实行，国家对土地转让的禁止性规定被证明不适应市场导向型经济的发展。这种不适应性在城市表现得最为尖锐，因为土地开发和转让可以极大地促进城市建设和外商合作。在这一背景下，我国在1988年修订了《宪法》和《土地管理法》，规定国有和集体所有土地的使用权都可以“根据法律”进行转让。1990年5月19日，国务院发布关于城市土地使用权交易的细则，涵盖政府出让土地和土地使用权人转让使用权的条件和方法。
这一城市土地使用权改革不仅为中国城市不动产市场的建立提供了法律基础，而且使土地出让成为中国地方政府最重要的财政收入来源——地方政府可以农业补偿的价格征收农村土地，然后将同一块土地按照城市土地的价格出售，其售价可以达到征收补偿的50倍甚至更多。其结果是，城市不动产市场越发展，中央和地方政府就越不可能放开农村土地的开发和转让，因为这将危及政府对土地的垄断地位（Qiao，2015）。
1998年国家全面修订了《土地管理法》，该次修订排除了农村土地使用权转让，同时还明确了国家征收是农村土地转化为城市土地的唯一合法途径。
然而，农村土地交易并未与蓬勃发展的城市不动产市场完全隔绝。中国城市不动产市场的繁荣始于1998年，当时中央政府推动了住房改革（陈杰，2009）。据官方统计，从1998年至2007年全国住房销售额增长了10倍（新华网，2008）。在此情况下，农村土地，尤其是靠近城市边缘的土地，就变得极具有吸引力。受此驱动，地方政府纷纷热衷于征收农村土地。征地的一般流程是政府先征收农村土地，将之转化为城市土地（从而使之符合各种建筑目的），然后出售给开发商。
中国农民应对这一不公正法律的方式之一是规避对农村土地开发和转让的禁止性规定。生活在大城市城郊的农民往往面临着将其房屋转让给城市居民的巨大诱惑。虽然由于该等交易的非法性，农民们无法按照与合法市场相当的价格出售房屋，但是比起将地块用作农业用途，他们仍可从中获得更多收益。这类将农村土地用于非农用途的非法转让，创造出一个巨大的法外不动产市场。
1.2 深圳的小产权市场
深圳在很多方面是中国市场经济发展的缩影：它是中国市场经济改革的试点、中国城市土地使用制度改革和当代房地产业的发源地、中国小产权房比例最高的城市。因此，深圳是研究财产权和中国市场经济关系的理想对象。
1980年的深圳还是一个叫宝安的小农业县，邓小平将深圳指定为经济特区并要求其率先进行市场化改革试点（江潭瑜，2010）。在这个经济特区内，允许海外华人和外国公司进行投资并将这些投资用于城市建设。自经济特区成立以来，深圳经历了奇迹般的经济增长和城市化。1979年，整个宝安县城市人口不足3万，其余284100人口全部为农村人口，农业几乎是该县唯一的产业。当时，城市中没有基本的公共基础设施——甚至没有污水处理系统。从1979年到2010年，深圳的GDP年均增长率为25.3％。深圳人口从1979年的314 100人（其中312 600人拥有当地户口）增加到2010年的10 372 000人，其中只有2 510 300人拥有当地户口（深圳市统计局和国家统计局深圳调查队，2011）。2009年，深圳在中国大陆城市中GDP排名第四，人均GDP排名第一（乐正，2010）。2010年，深圳的GDP超过9580亿元人民币（深圳市统计局和国家统计局深圳调查队，2011）。自1993年以来，深圳的出口总值在中国大陆所有城市中排名第一（乐正，2010）。此外，深圳和香港特别行政区的经济紧密相连，深圳一半以上的外国直接投资来自香港。
1980年，深圳的城市（国有）土地面积仅略高于3平方公里。在城市化进程中，深圳政府征用了大部分农村土地（主要是农田）并将之转为城市土地，仅保留了其上已建造住房或工厂的农村土地，这是因为对后者的征收所需花费更高的社会和经济成本。这些遗留的村庄被称为“城中村”，这些地块虽然位于市区中心，但它们在土地性质上仍属于农村土地，并须遵守法律关于禁止农村土地开发和转让的规定。
深圳的每个村都建立了村股份合作公司负责管理土地。一方面，股份合作公司具有社会经济组织的属性，负责最大化股东（即该村村民）的财富。股份合作公司将其管控的土地分为两大类：集体建设用地和宅基地。由集体建设用地产生的收入被用于公共基础设施建设以及向入社的村民派发红利。通常，村股份合作公司将集体建设用地用于建造工厂、商业用房和自住公寓。宅基地被划割为等面积的小块土地后（通常为100—120平方米/块）被免费分配给村民，或由村民以象征性的价格购买。大体上每户人家分得一块宅基地，并可在其上建造他们自己的住房。事实上，这些村庄的农村土地开发程度已远远超过了法律的限制。按照法律规定，每户人家能在宅基地上建造房屋的面积不得超过480平方米，并且该等房屋或地块不得转让。但深圳城中村大多数建筑的面积都超过了800平方米，且其中许多并非由原村民所有。同样按照法律规定，集体建设用地只能用于村工厂的建设，除非村股份合作公司破产，否则不得转让。但是村股份合作公司经常在集体建设用地上建造大量的商业用房和自住公寓，并经常直接销售该等不动产。
在深圳的城郊地区，困难的不是找小产权房，而是找到具备法定产权的不动产。在一份关于深圳小产权房的报告中，一位记者发现甚至连某街道办事处的办公楼也是小产权房（庄浩滨，2009）。深圳市政府还调查了小产权高层建筑，这些建筑层数高达15层及以上，且大多是在2000年之后建造的，其总建筑面积达到21 598 800平方米（深圳市政府，2010），约占2000年至2009年在深圳建成的合法开发住宅房屋总面积的三分之一（黄珽，2011）。据深圳市政府相关工作人员介绍，“2000年以后建造的违法建筑都是在专业监督下设计和建造的。并且这些建筑都使用了优质钢材，其建筑质量高于平均水平。”
深圳小产权市场的存在挑战了德索托和其他许多学者对无合法产权保障的不动产转让的传统认知。德索托（1989）认为（无现实经验支持），由于没有财产权的支持，非法不动产的销售和租赁是有限的。表1展示了深圳市政府提供的一些统计数据以此论证小产权市场的规模，且数据显示该市场的交易者不局限于村民和其熟人。
如表2所示，对于住宅建筑，现有所有权人中约有34％不是原始村民（法律上唯一合法所有权人）；对于非住宅建筑，现有所有权人中约60.75％的不是村股份合作公司（法律上唯一合法所有权人）。就小产权建筑所占用的土地而言，对于住宅建筑，超过43％的土地已经转让对非村民；对于非住宅建筑，超过30％的土地已转让给非村民。
目前尚且没有关于小产权房交易总数的综合数据，但根据深圳市宝安区一位政府官员的计算，2011年该地区合法产权公寓的交易量约为1 400 000套，而小产权公寓的交易数量约是合法产权公寓交易额的一半。这些交易并不局限于村民及其熟人之间；相反，它们频繁发生在陌生人之间。村股份合作公司、不动产中介、房地产开发商等制度创新者组成了支持小产权房市场的网络。
2 焦点
2.1 理论框架
谢林在其名著《冲突的策略》中写到：
在大多数情况下，或者说每当人们在进行博弈时，都可以发现协调行为的蛛丝马迹以及焦点的存在，后者是指每个人预期别人预期他可能会怎么做的期望。相较于‘找到关键’，也许‘找到一个关键’才是更准确的说法——同时被各方所承认的关键即成为关键。这一命题最后的结论可能取决于想象力而不是逻辑，类推法、先例、意外安排、对称性、美学或几何配置、决疑法推理、参与者的身份以及他们对彼此的了解等都会影响最后的结论。
谢林从一个简化后的假设出发，在这一场景中双方或多方有着相同的利益目标但却无法进行事先的沟通，他们之间需要解决的问题不是调和利益上的分歧，而是如何相互协作以实现互利（Schelling，1960）。例如，如果设定两个人都从康涅狄格州的纽黑文市出发前往纽约，且他们事先没有对见面地点做出安排，那么纽约中央车站将最有可能成为他们的碰面点。因为纽约中央车站是他们达到纽约的第一站，相比于帝国大厦等纽约的其他著名景点，中央车站是一个显而易见的选择（McAdams，2000）。谢林接着考虑存在不同利益诉求但无法事先交流的博弈情形。他的实验结果表明，在所有可供选择的行为方式中，某一种特定的行为选择会成为协调选择的焦点。该行为选择并不一定符合所有参与者的最优利益，但对自身利益无法得到充分满足的参与者来说，他仍会因为知道其他参与者期望他接受这一行为方式而选择接受（Schelling，1960）。最后，谢林研究了可以进行交流的博弈的情形，他的 大量证据表明，即使在在双方可以沟通的情形下，焦点的影响也十分明显。
焦点理论的基本想法是“特定行为结果，特别是那些具有突出性、独特性、简单性、先例地位或符合理性的行为结果，具有内在的吸引力，这使得它们从性质上有别于其他连续分布的替代选项”（Schelling，1960）。这类特定行为结果就是谢林所称的“焦点”，这一理论通常适用于涉及协作的情形，例如利益集团的形成、自发性的群体骚乱和谈判（Schelling，1960）。近几十年来，很多研究人员发现，焦点的存在的确会导致高的协调率，不过焦点的影响会随着利益分歧的扩大而逐渐减弱（Bardsley，2010；Crawford、Gneezy and Rottenstreich，2008；Mehta，Starmer and Sugden，1994）。
2.2 深圳案例中焦点理论的运用
在深圳，三个要素使得从事农村土地开发与转让而非服从法律禁止性规定成为焦点选择。第一，深圳市政府在20世纪80年代率先进行城市土地使用权改革，特别是引人注目的国有土地使用权第一拍，直接促进了1988年的宪法修改，并向民众释放出土地使用权可以作为商品买卖的信号。第二，深圳被指定为市场经济改革的试点，它必然要为打破旧规则“开辟一条血路”（冷溶和汪作玲，2004），这同时也鼓励了深圳民众进行制度创新。第三，深圳市的农民目睹了政府从土地征收中获取的大量利益，而他们自身没有道理被剥夺同样的获利机会。综合以上理由，深圳农村土地的实际控制人坚信他们应该拥有开发和转让农村土地的权利。
在1980年深圳经济特区建立后，其吸引外资面临的最大障碍是城市基础设施建设资金短缺。当时中央政府能为深圳市基础设施项目提供的支持非常有限（冯杰，2006），而一位香港律师为深圳市政府提供了这样的解决方案：“难道土地不是金钱吗？就连马克思也承认土地是财富的一种。”（冯杰，2006）深圳市政府当时的领导采纳了这一建议，他们清楚土地转让可以解决城市建设资金短缺的迫切问题，但这存在两个障碍：（1）从传统意识形态的角度，既然国家已经废除土地私有制，那么土地是不可转让的；（2）《宪法》非常清楚地规定出于商业目的的土地转让是违法的（冯杰，2006）。
但是，深圳是一座因改革而生的城市。1979年4月邓小平在中共中央工作会议期间谈到：“中央没有钱，可以给些政策，你们自己去搞，杀出一条血路来！”根据当时的中央精神，经济特区的管理，可以采取与内地不同的体制和政策，主要实行市场调节。这些讲话和精神就是深圳可以从中央得到的主要支持。在这样的改革精神下，深圳市政府决定挑战旧《宪法》的有关规定。改革从中央政府明示允许的事项开始：向经济特区内的外国投资者收取土地使用费。虽然土地使用费的收取填补了紧迫的资金缺口，但仍远远不够。由于土地公有制和土地不可转让原则仍为全国范围内的通行规则，深圳市向外国投资者收取土地使用费的做法，被认为是普遍规则下的一个微不足道的例外。
随着资金问题变得更加尖锐，深圳市政府最终决定打破土地不可转让的旧规范。考虑到土地转让的不合法，深圳市政府采取了慎重的策略性措施。1987年9月，深圳市政府首次以525万元的价格将一块面积为8 500平方米地块的使用权出售给了一家中国公司，使用权时限为50年（冯杰，2006）。1987年10月，深圳市政府举办中国城市土地改革研讨会，邀请来自全国各地的知名学者参加。该次研讨会提出的关键问题是：土地是否可以作为一种商品。深圳市政府的代表提出：“我们已经通过出让土地获取了大量资金，难道土地还不可以被视为一种商品吗？”（冯杰，2006）紧接着，在1987年12月1日深圳市政府主持了万众瞩目的全国第一宗土地公开拍卖。深圳市政府完全清楚这样的土地拍卖将与《宪法》公开冲突，为此深圳市政府邀请了中央政治局委员、国家土地管理局副局长、来自全国17个市的市长、28位香港企业家和经济学家，以及60多名记者观摩此次拍卖，这无疑是对旧规则的公开冲击。在44家其他公司提交投标申请后，竞拍土地最终由政府自己所有的土地开发公司赢得（冯杰，2006）。
5个月后，全国人大通过宪法修正案，确认土地使用权可以“根据法律规定”进行转让。1988年底，全国人大常委会对《土地管理法》根据宪法修正案进行了相应修改，允许土地使用权的转让。国务院也制定相应法规，规定自1990年起城市土地使用权可以进行转让。但是，农村土地使用权的赋权转让规则从未出台。
虽然深圳市政府主持的全国首宗土地使用权公开拍卖存在违宪的争议，但它无疑是这座城市改革历程上的里程碑事件，并被广泛赞誉为深圳对中国经济体制改革最重要的贡献之一。接受笔者访谈的深圳经济特区居民背景各异，不仅包括政府官员，还包括土生土长的农民和开发商。但无论是何背景，受访者都很乐意谈及这一次拍卖事件，并自豪地宣称深圳人民通过土地使用权第一拍促进了宪法修正案的出台，再次证明深圳是名副其实的改革之城。
在允许城市土地使用权转让的法律体系确立之后，城市房地产业开始变得非常繁荣。在全国首宗土地使用权公开拍卖后，深圳成为中国现代房地产业的发源地——全国10大房地产公司中，有4家位于深圳。房地产业对深圳市的政府财政和GDP增长都做出了突出贡献，即使在房地产税收处于其20年来最低水平的2010年，房地产行业仍然占深圳GDP增长的4.82％，其税收收入占深圳市总税收的11.1％。1999年，深圳市房地产业税收收入占总税收的14.49％，达到其历史最高水平（王芃，2011）。从1988年到2010年，深圳市政府从土地使用权直接转让中至少获得1700亿人民币收入（搜狐焦点，2010）。
小产权市场的参与者注意到了深圳市政府从土地买卖和开发中获取的惊人收入。以农民为突出代表的深圳普通民众目睹了政府如何以低廉的价格征收了他们的土地，而后以高于征收补偿款数倍的价格将地块卖出。人们嘲讽加诸于农村土地开发和转让上的法律禁止性规定实则是“只许州官放火，不许百姓点灯。”
2.3 协调博弈与市场
焦点的功能是促进协调行为的达成。因此在应用焦点理论之前需要首先确定是否有协调问题的存在。协调问题是指“两个或多个参与者只能通过以某种协作方式来达成他们都期望的结果或避免他们都不希望的结果，但是由于可供他们选择的协作模式并不只有一种，这就要求所有参与者都同一种协作模式下要求的行为开展活动。”（McAdams，2008）
协调博弈具有多重均衡（Braid、Gertner and Picker，1998），因此不同策略的不同收益并不是决定行为结果的唯一因素（McAdams，2008），具体的社会环境和所涉个体参与者的特性同样发挥着关键作用，同时诸如历史、政治等更软性变量也被考虑在内，以防经济模型的过度简化。此外，因为并非每次都可以找到使每个参与者都获益的方案，协调博弈经常要求参与者在不同个体相互冲突的偏好之间做出选择。以上各因素表明，协调博弈的模型比囚徒困境模型更贴近现实情况，但后者长期以来一直主导着博弈论在法律研究中的应用（McAdams，2008）。
经典的协调博弈模型包括猎鹿博弈和鹰鸽博弈。“猎鹿博弈”来自卢梭所举的选择猎鹿还是猎兔的例子。在设定情景中，只有两个猎人一起去猎鹿时才能两人各得一只鹿，虽然两个猎人一起猎鹿所得的收益是最优的，但是猎兔是更安全的选择，因为这不需要另一个猎人的协助（Rousseau，1755）。深圳小产权市场的形成是对既定法律的背离，只有参与者相互协调才能“狩猎”成功，因而可以类比为猎鹿博弈中猎人都选择猎鹿的情形。
鹰鸽博弈用于描述两参与者为追求某同一目标而相互竞争的情形（Sudgen，2005），在这一博弈情形中，第一个妥协的人会处于不利地位，但是如果参与的双方都不主动妥协而选择“硬碰硬”，就会给双方都带来最差的结果（McAdams，2008）。在鹰鸽博弈中，参与者有两种策略可以选择，鸽派策略是选择服从，即不为达成目标进行殊死搏斗。如果博弈之中的另一方表现出任何斗争倾向，采取鸽派策略的一方立即表示顺从（Sudgen，2005）。与此相反，鹰派策略是通过搏斗赢得所有可期利益。如果鹰派遇到鸽派，选择鹰派策略的一方将占据所有资源。鹰派通过表明其斗争意图迫使鸽派不战自退，从而在占据资源的同时免于现实冲突的发生。但是，如果博弈中的双方都选择了鹰派策略，那么他们只能都通过相互斗争夺取资源，这往往会给双方都带来严重后果（Sudgen，2005）。这样的鹰鸽博弈在小产权市场中表现为深圳市政府与农民之间在违法建筑拆除问题上的冲突，以及小产权交易双方在违法合同是否可以主张无效问题上的冲突。在现实情况中，没有任何一方想要先行妥协，但同时他们也不希望相互之间发生任何直接冲突。
接下来，笔者将应用猎鹿模型和鹰鸽模型的框架分析深圳小产权市场的形成与运作。
1. 市场形成中的猎鹿博弈
（1）制度创新者间的猎鹿博弈
小产权市场的形成与我国市场经济改革过程中土地财产权观念和规范的演变息息相关。许多学者强调制度创新者在社会规范演变中起到的作用，认为当外生变化给转向新规范创造了新的成本—收益条件时，制度创新者往往会成为促成该等转向的催化剂（Posner，2002；Carbonara、Parisi and Wangenheim，2008；Ellickson，2001；McAdams，2001；Posner，1998；Sunstein，1996）。相关学者也将这类制度创新者称为“规范创新者”。虽然制度创新者通常比起其他人群更可能发起社会变革，但是如果认为只要存在外生变化制度创新者就一定能成功改变规范，就是对变革过程的过分简化。如诺思所说，低效的制度常常会持续存在（North，1990），虽然总有改进的空间，但是改进并不常常发生。
既然制度改进的空间和潜在的制度创新者总是存在，为什么制度创新者只在特定时间和特定地点发起社会变革？答案是，制度创新者必须等待时机。我们对促进制度演变的外生变化也必须加以限定。这种变化不仅是指新的成本和收益的出现，典型的如产权大家德姆塞茨所举例的北美与欧洲之间毛皮贸易的兴起（Demsetz，1967）。就本文的目的而言，“外生变化”还要求更广泛的社会观念变化，例如新焦点突出新的行为方式。
潜在的制度创新者只有在认为某种变化不仅仅是他期望的，而且也是其他制度创新者及社会大多数人期望的时候，才会采取行动。即便这些条件都满足，潜在的制度创新者也只会在率先采取的行动有很大几率可以成功引发变革的条件下，才会行动起来。换言之，变革推动者希望确保其他人也同样期望变化的发生。焦点有助于使人们的期望聚焦，从而促进相应变革的发生。为简化讨论，我们可以建立一个以两名具有潜在创新可能性的农民为参与者的猎鹿博弈模型，两名参与者必须各自做出是否进行变革的决定：
这是一个猎鹿博弈的情形。如果某一潜在制度创新者预判另一名制度创新者不会挑战禁止性的法律规定，那么即使挑战带来的变革对他而言是有利的，该制度创新者也不会挑战该禁止性的法律规定。这是因为潜在的制度创新者不希望承受因违反法律而遭致的处罚：如果只有他挑战法律而另一名参与者无动于衷，那么该制度创新者将单独承受损失c。如果模型中的两个潜在制度创新者都选择不挑战禁止性的法律规定，现状就将延续，两人可以获取的收益都为0。但是如果其中一名制度创新者预判另一方会挑战禁止性的法律规定，那么他也会采取同样的策略。在这种情况下，规范的变革将成功发生，参与双方都可以从变革中获得收益a。因此相比于给双方都不会带来任何变化的策略（B, B），参与者当然更倾向于采取会使双方都获益的策略（A, A）。但是，因为采取策略A的风险程度比策略B更高，所以双方并不一定会选择最优行为结果。具体而言，选择挑战法律规定或能获取可观利益，或会遭致处罚，而选择维持现状虽不能获利但也不会带来任何损失。出于这个原因，尽管对两个制度创新者而言，只有变革才能给他们带来经济利益，他们仍然都会选择不挑战法律规定。由此可见，该模型中的参与者面临一个协调问题：每一方都需要向另一方保证他将会采取风险程度更高的策略（即挑战禁止性的法律规定），以此说服对方采取相同的策略。
焦点的存在可以解决这一协调问题。在决策时，每一参与者都会考量博弈中的另一方将做出何种选择：如果双方都预判对方会选择策略A，那么最终的行为结果对双方而言都是最优的。也就是说，要发起变革不仅需要存在新的获利机会，而且该等机会须成为突出的焦点，在这种情况下潜在的变革推动者可以合理期待其他参与者也和他一样期待变革。
（2）深圳案例中模型的应用
毫无疑问，农村土地开发和转让蕴含巨大的利益。吸引外商投资是设立特区之初深圳政府施政的第一要务，这一政策导向鼓励了深圳市包括村庄在内的所有单位主体吸引外商投资。在深圳农村土地资本化的早期，深圳的每个村庄都设立了一个或多个工业园，在其中建设工厂接收来自香港和中国其他地方的投资。这类新建工厂和引进投资大都以合资企业的形式落地，即村民负责替投资者建造工厂，而投资者负责提供资金、技术和管理经验。尽管当时宪法明确禁止土地的商业化利用，深圳市政府出于吸引外资促进工业化的目的，还是针对农村土地资本化制定了一系列规则，包括关于土地租赁费率的指导性规定（李丁财，1999）。一旦投资涌入、工厂建成，村庄也随之成为区域的商业中心。数以百万计的进城务工人员被吸引到这些地区的工厂中工作。20世纪80年代，地方政府有责任为民众提供住房，但在人口激增的背景下，政府甚至无法保证所有政府雇员可以分得房屋。作为深圳经济发展的中坚力量，外来务工人员因为不具备深圳市居民身份被完全排除在深圳市政府的住房分配计划之外（Wu，2002）。巨大的住房需求使农村土地开发和转让变得非常有利可图。然而，虽然当时深圳市政府允许村民将土地租给投资者用于建造工厂，农村土地开发和转让在法律上仍被禁止。笔者对村领导、政府官员以及小产权市场的其他参与者的采访揭示了这一变革是如何发生的。
设想一位香港投资者在某村经营了几年以后想要在当地买一块地建造他自己的房子。对投资者来说，这样的需求非常合理，因为他从事的商业活动要求他每年至少有200天需要待在该村，而且他很可能已经在当地组建了第二家庭（并不罕见）。此外，在观念上香港投资者可能更强烈地追求拥有属于个人的房产，而且能更敏锐地把握深圳和中国正在发生的变革。该投资者必然会发现深圳城市土地使用权改革已经形成了新的焦点：（1）中央及地方政府，尤其是深圳市政府已经认识到土地可以有偿转让；（2）在改革的大背景下，旧法律是可以被打破和修改的。该香港投资者在决定从村庄购买土地时对这些因素非常清楚，同时他会希望其他人也和他一样注意到这些趋势。该香港投资者联系村股份合作公司的负责人并提出购地请求。一方面，村股份合作公司通过和外来投资者成立合资企业从早期农村土地资本化中获得大量利润，合作公司负责人一般很愿意在其权限内最大程度地满足外来投资者的各项要求，以达到吸引外资的目的。另一方面，合作公司负责人也很清楚政府已经进行的城市土地使用权改革，并期待农村土地使用权改革会是下一个改革目标。基于这些原因，虽然明知违法，村股份合作公司负责人仍批准了香港投资者的请求，并将一块土地出售给他。
在深圳，制度创新者不仅包括以上这类香港投资者，还包括农村工业化进程中的其他主要参与者。主管投资审批和土地管理的政府部门（如土地管理局和招商局）观察到了这类情况，并对其中的法律和政策问题进行了研究。这些政府部门很可能意识到农村土地开发和转让已经成为一个强有力的焦点，并可能会进一步发展为普遍趋势。旧有的政府住房分配制度未能跟上人口的爆炸性增长，政府各部门的负责人困扰于该如何安置其员工。在这种情况下，在农村土地上建造房屋解决政府部门的住房难问题常常成为村集体为其打交道的相关部门领导解决困难的一个方法。
笔者在访谈中发现的另一个典型事例是，一位开发商根据村股份合作公司的要求，将村里的山头铲平，使之可以用于修建道路和其他基础设施。工程完成后，该名开发商要求村负责人就已经完成的工程向其支付费用，但在一次饭局上，村负责人告诉这名开发商村子里没有钱可以付给他，但是可以送给他两座山头作为补偿。村负责人告诉开发商，如果他将这两座山头铲平，那么他就可以直接获得这两块地。虽然对于这名开发商来说现金支付是首选，但他别无选择只能接受村负责人提出的方案。此外，通过与村股份合作公司负责人、政府官员和香港投资者进行交流，该开发商也注意到了新近出现的焦点。因此，这名开发商接受了村负责人提出的支付方案，并在他得到的土地上修建了一片豪华别墅区。
这些类型的土地交易鼓励了其他主体参与农村土地的买卖。这些参与者包括（1）一些村集体的领导，他们负责管理所有香港投资者和政府机构之间的交易，并希望将他们掌控的剩余土地进行开发和转让；（2）一些政府招商部门的官员，他们未能在住房分配机制下分得房屋，却有资金自行购置住房；（3）其他政府雇员，他们从在招商和土地管理部门工作的朋友那里了解到这样的机会和趋势，并急于解决他们自身的住房问题；（4）已经积累了足够财富购置住房的外来务工人员。由于政府雇员在农村土地开发和转让这一事项上参与范围太广、程度太深，深圳市政府在20世纪80年代不得不采取专门措施解决这一问题，包括撤销一名市级领导的职务，但依然没能阻挡农村土地开发和转让的趋势。
在以上这批制度创新者迈出了第一步之后，他们的朋友和亲戚也纷纷效仿（Picker，1997）。制度创新者在他们各自社交圈中都有一定的影响力，因此在改变社会规范方面较之其他群体能发挥更大的作用（Kuran，1989）。交易如滚雪球一般越来越多，并最终形成了深圳的小产权市场。在这一过程中，农村土地开发和转让这一焦点战胜了禁止性的法律规定并促成了参与者的协调行动。
2. 市场运作中的双重鹰鸽博弈
（1）拆除风险与鹰鸽博弈
1999年，即《土地管理法》修订后的第一年，深圳市政府发起了针对农村土地开发和转让的专项治理运动，将小产权建筑定性为“历史遗留违法建筑”。2004年，深圳市政府成立了由市长牵头、各相关政府部门负责人组成的领导小组，专门处理违法农村土地开发和转让问题。接着在2009年，深圳市政府规划国土委下面成立了规划土地监察局，并在全市57个街道设立派出机构（Qiao，2015）。有关违法建筑拆除的报道在深圳当地的报纸中经常可见，但是小产权市场依然活跃，势头强劲。笔者对当地农民、小产权房购买者、直接负责违法建筑拆除工作的政府官员进行了访谈，从这些访谈来看，现实中违法建筑拆除案件数量只占极小比例而且主要是象征性的，政府其实很少责令将已经建成且质量良好的房屋拆除。
在农村土地开发与转让这一事项上，焦点对深圳市政府与农民之间的互动起着重要作用。深圳市政府希望释放的威胁信号可以有效阻止人们继续进行农村土地的违法开发和转让，而深圳市的农民希望政府可以向实际操作让步。深圳农民是否继续开发和转让农村土地，以及深圳政府是否拆除违法建筑物，这两个问题取决于各方的预判和期望。农民与政府之间的互动可以放在鹰鸽博弈的框架下解释，大体上这一博弈模型可以用于分析某一个体需要在积极策略和顺从策略之间做出选择的任何情形（见表4）。
这一博弈模型的前置条件是小产权建筑已经建设完成，导致法律与现实情况的背离。设政府认为保持对土地合法控制的价值为b，农民认为保持对土地实际控制的价值为c。另设农民保持对土地实际控制、免遭政府强制拆除的可能性为p，相应的，政府保持对土地合法控制的可能性为1－p。因此，在政府和农民都选择维持现状的情形下，政府和农民获得的收益分别为(1－p)b和pc。在这一情形下政府未做好冒险与农民发生冲突拆除小产权建筑的准备，农民也未下决心抵制强制拆除。政府与农民都可能在等待条件的变化，以使双方的优势发生转变，或者他们也可能进行磋商以分享开发和转让农村土地带来的收益。在双方达成一致且都愿意相信对方将遵守合约之前，处于一种不稳定的状态（Qiao，2015）。
如果深圳市政府采取鹰派策略并严格执行禁止性的法律规定，与此同时农民并没有做好抵制政府强制拆除的准备，那么小产权建筑将被拆除。在这种情况下农民将失去他们对土地的实际控制权，其获得的收益为0。同时，政府将赢得对土地的合法控制，其获得的收益为b。
但是如果农民愿意对抗政府的强制拆除工作，而政府并没有做好与农民发生直接冲突的准备，那么小产权建筑将得以保留。在这种情况下，政府未能获得对土地使用的有效控制，其收益为0。相反，农民通过成功规避法律执行的风险而保有了对土地的实际控制，其收益为c。
在最后一种情形下，如果政府不惜一切代价也要消灭小产权建筑，与此同时农民也决心抵制政府的拆除决定，双方之间就会发生直接冲突。在冲突的某一个节点，一方将占据优势并控制土地，而处于劣势的一方只能接受此等安排。但是在这种情形下，无论是最终获胜还是失败的一方，都会因激烈冲突而蒙受损失（Sudgen，2005）。设双方之间的冲突导致政府受到的损失为a，农民受到的损失为d。
如果深圳市政府采取鹰派策略，执行既定法律，这会引发与农民之间的直接冲突并造成巨大损失。这种损失包括社会不稳定，并进而导致外商投资的衰减，还包括政府试图向农民征收未开发、未出售的土地时会遭到强烈抵制。由于地方政府在相当程度上有权任意征收农村土地（Chin，2010），一开始很难理解为什么深圳市政府没能阻止农村土地的违法开发和转让。但是深入了解后就会发现，在深圳，政府针对小产权市场的执法成本异常高。深圳相比于中国其他地区，农民与当地政府之间的关系千丝万缕、高度紧密，农民可以利用其可调动的政治和社会资源给政府造成巨大的执法成本。深圳的农民通过紧攥对土地的控制权而赚取大量经济利益，一跃成为中国最为富裕的农民群体，随之而来的还有其政治影响力的增强。从中央到地方，政府都把深圳农村的繁荣发展作为中国经济体制改革成功经验的典范。改革时期的所有国家最高领导人（邓小平、江泽民、胡锦涛）等都曾到深圳的农村视察。例如，邓小平在1984年视察深圳时走访了当地的渔村，并以农民自住的双层楼房作为改革开放政策成功的标志（梁灵光，1997）。另一个例子发生在深圳南岭村，前国家领导人曾两次到访该村，当地农民在村入口处建造了数百幢房屋，前方是前国家领导人的一幅巨幅肖像。此外，深圳有多个村的村长是全国人大或省人大代表。
除此之外，海外华人的影响力也是阻碍深圳市政府采取鹰派策略的重要因素。深圳的很多农民有海外亲属，这些人在1980年以前逃到香港并在那里定居。这些华侨或海外华人能够利用海外报纸及其他公共媒体造势，从而给深圳乃至中央政府带来巨大的声誉损失。
深圳是中国市场经济的象征，从1978年开始我国政府就试图用“改革开放”政策吸引外资并获取海外华人的支持。考虑到法律的强制执行容易引发当地村民的对抗，而对村民的强行镇压会给政府带来声誉上的巨大伤害，政府通常不敢贸然采取强制措施。在过去的三十年间，深圳市政府通过以高于市场价格支付补偿金的方式，从村民手中征收了大量土地，从而避免了流血事件的发生。据报道，仅政府在2009年制定的一项城中村改造计划就使多位村民一夜暴富，成为百万富翁（《南方都市报》，2009）。另一方面，对于农民而言与政府的直接冲突可能导致他们失去小产权建筑、支付额外罚款，而进行暴力抗争甚至会引发刑事责任。因此无论是政府还是农民都会主动避免鹰派策略。
综合以上分析，无论是深圳市政府还是农民，如果一方发现另一方采取的是鸽派策略，那么他自己就会采取鹰派策略；如果一方发现另一方采取的是鹰派策略，那么他自己就采取鸽派策略。最后的均衡结果要么是政府采取鹰派策略，农民采取鸽派策略；要么是政府采取鸽派策略，农民采取鹰派策略。在深圳发生的政治经济变革使农村土地开发与转让成为焦点后，深圳市政府通过选择性执法试图向民众传递会继续严格执行法律的信息，希望以此改变一般民众的期待。但是，这些选择性执法案件不仅未能传递严格执法的信号，而且让深圳市政府更清楚地认识到农村土地的使用者可以在多大限度上调动其拥有的社会资源维护其开发并交易农村土地的利益。由于农村土地开发和转让这一焦点的存在太过普遍，甚至政府执法人员都不完全认可禁止性法律规定的合理性，他们的实际执法打折扣。例如，据报道，一位政府执法人员曾经常告诉农民：“政府领导要我行法，所以不要在白天做这些事情，我不会24小时都盯着你们的，这就是一个运动，一段时间以后就过去了。”由于农村土地开发和转让的焦点作用，最终被选择的均衡模式表现为政府采取鸽派策略，农民采取鹰派策略，因此禁止性法律规定很难得到真正的执行。在深圳，强制拆除案例非常少而且只是象征性的，即使仍然存在名义上的政府强拆风险，深圳的小产权市场仍然在继续发展。
（2）合同风险与鹰鸽博弈
除了政府强拆的风险，交易风险也可以在鹰鸽博弈的框架下进行分析。因为小产权房没有合法产权，所以所有的小产权交易都不被法律认可或保护。卖方可以拒绝向买方转移对违法建筑的实际占有，也可以随时撤销合同。即便如此，仍有来自全国各地的购买者选择购买小产权房。令人惊讶的是，使用专业法律条款的正规文件在小产权市场中被广泛应用，形成了一种“法律魔术”。在下文中笔者分析了这些正规文件的法律意义，并运用鹰鸽博弈模型解释了为何这些法律意义上无效的合同仍被交易各方遵守。交易各方在博弈过程中赋予这些规范性文件的社会意义，以及交易发生的具体情形都被纳入考量。
A．“法律魔术”
相比于毒品、器官买卖等因其强烈的反社会性而被法律完全禁止的非法交易，小产权交易虽然在定性上仍属于违法，但因有政府认可的村股份合作公司以及律师的参与而被赋予了一层合法外衣，该现象可形象地称为一种“法律魔术”。例如，购房者需要为村股份合作公司的盖章背书支付6 000元，为律师的见证服务支付500元。在一些案例中，私人制作的不动产证书和荣誉村民证书也被使用。然而，需要考虑的问题是，这些文件除了法律外衣之外是否具有任何真正意义上的法律效力。
a. 合作建房合同
合作建房是指由一群人汇集资金并建造多层公寓楼，最终贡献资金的每一个人分得一套公寓的机制。在20世纪八九十年代，集中的住房分配制度无法提供足够的住房，在这一背景下合作建房作为住房提供手段得到推广。政府机构的雇员和公司职员都可以成立合作公司，并从员工那里汇集资金，然后向政府申领一块土地用于建设房屋，建设完成后之前缴付资金的每一位员工均可分得一套住房。近年来，由于正规房地产市场的房价过高，合作建房的概念又逐渐复苏。这种模式被认为可以避免向大型房地产公司支付费用，因而使个人能够以更低廉的对价获得住房。简而言之，合作建房的机制并没有遭到法律禁止，在理论上是可行的。
但是从法律角度看，当合作开发被用作农村土地开发和转让的一种方式时，这种机制便会直接与《土地管理法》相违背。“合作建房”这一术语的使用并不能掩盖农村住房买卖的违法性质，因而其合法外衣无法解释为何大多数交易都采取合作建房的形式。考虑到合作建房合同并不能真正合法化小产权交易，值得探讨的问题是这类合同的真正作用何在。
b. 村合作社盖章、律师证言、私人制作不动产证书等
村股份合作公司是整个社区的核心，它不仅负责管理村内土地并向村民派发红利，而且还负责建造村内的道路及其他公共设施。由村股份合作公司在小产权交易合同上盖章以作为合同背书的模式得到广泛应用。经常，村股份合作公司作为小产权交易的一方，直接在合同上签名盖章以证明对合同内容的确认。在其他情形中，例如房产由村民个人或外来投资者开发的，村股份合作公司会另外收取费用后在合同上盖章。但是，就法律层面而言，村合作社的印章并没有意义，因为此类背书并不能改变合同的违法性质。
律师证言也是这类交易的一部分。律师可以证明交易是基于双方真实意思表示的，且符合合同自由原则。由于没有保存小产权交易记录的统一系统，律师通常会将小产权房上所有交易文件的副本存档以供查证需要。如果购房者希望转卖其购得的小产权房，他必须将所有相关文件递交给律师，后者会为新的购房者将相关文件存档。根据某一律师事务所留存的记录，其存档的交易文件最早可追溯到2003年。律师的证言与交易的合法性并不相关，但是因律师职业的专业权威性会给交易各方留下该等交易是合法的印象。因此，广东省律师协会已经禁止其成员为农村房产交易提供见证服务。但事实上，这一禁令只对大型律师事务所有效，大量小型律师事务所仍在继续提供这项服务。在其他一些案例中，私人制作的不动产证书发挥着交易担保的作用。例如，一些房地产开发商向购房者出具不动产证书，这些证书与官方证书在外观上非常相似，并且给每一套公寓分配了编号。
如果村股份合作公司盖章、律师证言、私人制作的不动产证书都不能使这些非法购房合同合法化，那么为什么这些方式仍受到购房者的欢迎？这些法律建构的神奇之处是什么？答案来自法律之外的因素。
B．博弈
在这场与合同相关的博弈中，争议焦点是合同的有效性。交易双方都可以根据自身利益需求主张合同是无效的。近几十年来，由于住房需求增长和合法房地产市场房价飙升，小产权房的价格也翻了几番。因此，卖方向法院主张合同无效的可能性也增加了。深圳市宝安区法院一名法官曾在接受采访时表示，截至该采访发生时（2013年5月15日），类似争议在数量上相对较少，但是呈上升趋势（Xia，2013）。对于涉及小产权房的大多数案件，深圳市的法院会采取不作判决的态度。深圳市中级人民法院一名法官解释，法院之所以拒绝对这类案件做出判决，是因为它们都事关重要政策问题，深圳市政府正在积极探索解决方案，法院不应干涉。笔者在下表用鹰鸽博弈模型分析了交易各方是否会主张合同无效的各种情形，该分析的目的是揭示为何小产权交易的双方在绝大多数情况下都会选择遵守合同。
这一博弈模型的前置条件是小产权房的价值在合同签订后成倍增长，由房价上升产生的收益为a，但哪一方可以获得该收益待定。双方都可以选择采取激进的鹰派策略或顺从的鸽派策略。如果卖方坚持主张合同无效以获取溢价部分收益，而与此同时买方并没有做好斗争准备，那么设这种情形下卖方将获得的收益为a。反之，如果在买方展示出积极应战的倾向后卖方立即放弃其主张，那么卖方将获得的收益为0，而买方将获得房屋溢价部分，设收益为a。
不管是交易的哪一方，对己最为有利的结果都是自己采取鹰派策略，而与此同时对方采取鸽派策略。如果卖方预判买方会让步并同意合同无效，那么卖方将采取鹰派策略，并在买方实际让步后获得房屋的溢价部分a。同样，如果买方预判卖方会对其合同具有约束力的主张让步，那么买方将采取鹰派策略，并在卖方实际同意受合同约束后获得房屋的溢价部分a。另一种选择是买方和卖方都采取鸽派策略并分享小产权房的溢价。总而言之，如果一方在对方采取鹰派策略时己方采取鸽派策略，那么该方将不会获得任何收益。因此，对任何一方来说对他最有利的结果是己方采取鹰派策略，而对方采取鸽派策略。而最糟糕的结果是双方都选择采取鹰派策略，即卖方坚持合同无效，与此同时买方坚持合同对双方的约束力。在这种情形下，冲突成本不管对哪一方而言都是高的。
a. 双方都选择采取鹰派策略的成本
如果卖方坚持主张合同无效，由于深圳的法院大概率不会对这类案件做出判决，买方可能会诉诸私力救济。考虑到卖方通常是当地村民或开发商，而买方大都是无力承担正规房产市场房价的外来移民，由买方发起私力救济的严重程度可能被低估。虽然在小产权市场中卖方确实通常比买方在经济和整体实力方面更占优势，但这并不必然意味着双方都采取鹰派策略时卖方可以获胜。对于卖方而言，发生争议的小产权公寓只是其拥有的成百上千套公寓中的一套，而且他已经从与买方的交易中获利。即使卖方通过撤销合同可以从单套公寓中赚取更多利润，但这一操作的边际收益很低。与之形成对比的是，合同撤销的代价对于买方更严重，因为小产权公寓不仅仅是他们的居所而且他们为此投入了大笔金钱。虽然买方在经济与实力方面不占优势，但他们可以利用“弱者的武器”（Scott，1985）。一位购房者告诉笔者：“只要卖方还想留在深圳，他就不敢主张合同无效。我知道他住在哪里、他家人是谁。”为使私力救济能发挥效力，一方需要确保找到交易的另一方。在这一情形下，法律意义上无效的交易文件发挥着重要作用。在合作建房合同中，卖方的地址不仅被清楚写明而且很容易核实。此外，虽然外来人员难以获知标的小产权房的历史交易记录，但是这一事项的重要性因村股份合作公司的背书而大大弱化。村股份合作公司的背书意味着它承诺对该小产权房上存在的任何权利冲突承担责任。另外，律师虽然不是交易的任何一方，但是他们提供的见证服务具有专业特征。无论律师证言的内容是什么，其底线是律师不能够参与任何形式的合同诈骗。而且由于律师服务的地域化特征，律师较难转移其服务地点。因此，虽然村股份合作公司的盖章、律师的证言和其他私人制作的文件本身并不能使非法交易合法化，但是它们确实能够反映交易以及参与各方的信息，从而间接促成合同的遵守。
此外，同一幢楼的公寓的购房者很容易联合起来对抗卖方。与购房者之间的争议将卖方暴露于公众的关注之下，这不仅会损害卖方的商业信誉，还会使之很容易成为地方政府选择性执法的目标。作为最后手段，购房者可能将双方的争议报告给当地政府，在这种情况下卖方很难再确保政府会继续对其违法交易视若无睹（Qiao，2015）。在深圳万丰村，村民们在发现他们从小产权开发项目中获得的收益远远低于从前之后，聚众堵住了已售出楼盘的入口，以此要挟开发商给付更多的经济利益。这些楼盘的购房者大多并非深圳本地人，作为回应，他们拉起横幅，上面写着“谁偷了我的房子？我要回家！还我家园！”（陈小瑛，2013）冲突逐渐演变为群体性事件，最后村股份合作公司的负责人被迫出面承认购房者已经支付购房款的事实，并向购房者保证公寓归购房者所有，不用担心会被夺走（Qiao，2015）。
如果争议房屋的购房者是个人，卖方虽然在资源上占据优势，但是若想重新占有争议房屋，有时仍需要采取暴力手段才能达到目的，但这有可能会引发刑事责任。例如，有一群村民因绑架和殴打小产权房购房者而在广东省组织的扫黑行动中被判入狱（Qiao，2015）。
简而言之，在交易双方都采取鹰派策略的情形下，卖家在双方冲突过程中可能要付出比买方更多的代价，反映在表中即为b > c。
b. 焦点和均衡选择
在买卖双方的鹰鸽博弈中有两种均衡选择：（1）卖方采取鹰派策略，买方采取鸽派策略；（2）卖方采取鸽派策略，买方采取鹰派策略。这两种可能性何者占优取决于每一方对另一方行为的期待，而焦点的存在可对双方的期待产生影响。如前所述，农村土地开发与转让在深圳广泛存在。诸如合同、律师证言、村股份合作公司印章作为证明交易存在及交易内容的证据被使用。因此，即便小产权合同从法律意义而言不具备可执行性，卖方可以合理期待买方会坚持合同的约束力。
在意识到焦点的存在后，小产权房的买方会期待卖方不会轻易主张合同的无效，并会反对卖方的任何这类主张。在最糟糕情形下双方都采取鹰派策略，买方也自信可以动员社区中受焦点影响的其他购房者一起加入反抗卖方。购房者经常团结形成一个强大的团体，以有效制约任何意图违反购房承诺的卖方。这些购房者团体强大的原因之一是，同事、亲戚和朋友经常在同一楼栋里买房。笔者在访谈时，购房者反复强调他们并不担心小产权房没有合法产权的风险，因为很多他们的朋友都住在同一幢楼里。另一方面，卖方本身可能在不经意间也促成这些购房者团体。例如，一些小产权房的卖方会要求外来者购房者出具已购房者的推荐信，作为购房的条件之一。虽然这种做法可以降低引入陌生购房者带来的不确定性，但是这也增强了购房者团体的紧密程度，使他们在要求卖方履行合同义务方面有更强大的力量。在深圳市政府开展的一项调查中，当被问及在购买小产权房时是否考虑了没有合法产权的风险问题时，普遍的反馈是购房者并不担心这一点，因为有这么多人都买了小产权房。综合以上因素，被选择的均衡模式更倾向于卖方采取鸽派策略，买方采取鹰派策略。
结论
本文以笔者对合法产权缺位情况下发展起来的市场交易所进行的第一手田野调查为例证，对市场经济需要法定财产权支持这一传统观点提出了不同看法。其次，本文通过将协调博弈和焦点理论应用于真实案例，为观察法律和经济发展提供了新的视角。最后，协调博弈和焦点理论在此之前基本依赖实验提供经验材料，本文的研究为它们提供了真实世界的案例研究。
长期以来，发展中国家的财产权问题一直笼罩着一层神秘的面纱，究其原因是因为财产权与市场转型之间的动态关系未被完全理解，而理论界也没有发展出理论框架，以解释为何很多由世界银行和其他国际援助组织资助的建设项目未能取得成功（Bromley，2009；Kennedy，2011；Payne、Durand-Lasserve and Rakodi，2009）。造成这种情况的一个原因是，之前的研究在探讨相关主体的动机时，未能考虑历史、政治和其他背景因素这些因素不仅建构了相关主体之间的互动，而且影响了他们的期望。在不考虑这些因素的情况下，我们试图改变相关主体动机的策略也常常是错误的。本文采用协调博弈的框架分析市场的形成和运作，因而可以将各种背景因素纳入对相关主体动机的分析中。在协调博弈的理论体系中，焦点理论解释了背景因素影响相关主体相互之间期望的一种方式。本文证明了这些理论的结合运用可以对发展中国家的财产权状况做出更有力且细致的解释。
本文的分析框架对所谓的“中国问题”，即为何中国可以在法律制度不完善的条件下保持长达数十年的经济持续增长，也有较强的解释力（Clarke，2003；Nee and Opper，2012；Upham，2009）。迄今已有不少文献试图解释这一问题。例如，罗纳德·科斯和王宁在2012年共同撰书探讨了中国如何实现市场经济的伟大变革，并创造了“边际革命”这一术语来解释中国的经济发展（Coase and Wang，2012）。之后，约瑟夫·斯蒂格利茨和大卫·肯尼迪在2013年共同编辑了《中国特色的法律与经济学》以理解中国之谜，但该书未能在“中国特色”的具体内涵上达成共识（Kennedy and Stiglitz，2013）。但是以上文献的论述都或多或少难以令人满意，一个亟待回答的关键性问题是：自下而上的制度演变与自上而下的制度建设之间是如何互动的。
在中国，许多重要的改革无疑是由制度创新者自下而上发起的，例子包括安徽小岗村家庭联产承包责任制，这一机制代替了之前低效的人民公社制度（Lin，1988）。此外还有乡镇企业的兴起，它们成为中国20世纪80年代经济增长的主要驱动力（Putterman，1997）。另外，民营企业的繁荣也为中国提供了大量的就业机会，有力地推动了经济增长（Garnaut and Song，2004）。这些改革的一个共同点是它们在发展之初都没有得到法律的授权。
与此同时，中国政府对经济改革所做的贡献也不容忽视。制度创新者本该在任何时代、任何地域都存在，但是为何在毛泽东时期家庭联产承包责任制、乡镇企业和民营企业都没能普遍实行？自下而上的发展理论没有办法为所谓的中国问题提供完整解答。本研究提供的一个可行解释是，中国政府在1978年创造了经济发展的焦点，并且这个焦点在之后的数年得到了不断强化。
本文对法律和经济发展的研究也有广泛意义。学者们对越南房地产改革（Kim，2004）、香港新界的僭建村屋（Smart，1986 ，2001），以及广泛存在于 秘鲁（de Soto，1989）、巴西亚马逊地区（Alston、Libecap and Mueller，1999）乃至历史上美国西部（Anderson and Hill，1978）的非正式产权的研究都提及了非正式产权的交易，但对其市场机制缺乏系统梳理。对世界各地非正式产权的深入调查可以极大地丰富我们对法律和经济发展的理解。从协调博弈的角度分析这些非正式的产权市场，并深入挖掘它们形成和运作的历史与政治背景，从而真正理解影响利益相关方博弈的关键因素，这一研究路径将加深我们对如何在发展中国家建立现代市场经济的理解。
最后，本文存在两个重要局限。第一，随着市场中不同参与者之间利益分歧的扩大，焦点的效果会弱化，甚至有可能将原本属于协调博弈的情形转变为囚徒困境的情形。随土地资源变得日益紧缺，深圳市政府承受的失去对农村土地控制的损失也随之攀升，并有可能最终超过与农民发生冲突产生的损失。如果这种情况发生，即使预期对方会采取鹰派策略进行抗衡，政府仍有可能同样采取鹰派策略。换言之，在特定条件下相比于对农村土地违法开发和转让保持沉默，政府宁可与小产权市场的参与者发生冲突。这一逻辑对小产权房交易双方之间的鹰鸽博弈也同样适用。如果在现有的收益条件下，焦点没有发挥作用的空间或只存在唯一的均衡方式，那么解决问题的唯一途径就是通过制裁改变游戏参与者的不同策略带来的收益（McAdams，2008）。在这一情形下，由集中的法律体系定义与保护财产权就变得非常必要。因此，将市场的形成与运作建构为协调博弈有其内在局限性。
第二，本文只提供了观察小产权市场的一个角度，而未对该市场做完整全面的描述，特别是没有系统解释为何小产权房的价格远低于合法产权的价格。同样，本文也没有讨论如何看待小产权市场和合法房地产市场并行存在的问题（Qiao，2015）。
原文刊载于《比较》2019年第5辑（总第104辑）