[author]张陈果
[content]
专利诉讼“权利救济实效”的实证分析兼评中国专利法修订的成效与未来
*张陈果
上海交通大学凯原法学院副教授
摘 要：我国专利权司法保护的权利救济实效，备受国际社会关注，也是近两次专利法修订的焦点问题。对北京地区2004-2011年各中级法院专利侵权诉讼318份判决书进行统计分析表
明，司法实践赋予外国权利人“附条件的超国民待遇”。其获赔率更高，诉讼费用负担合理，但诉讼周期冗长，形成“讼累”。专利侵权损害证明困难，“法定赔偿”在司法实践中几成惯例
，逐渐远离“以权利人实际损害为基础”的客观主义立场。专利权损害赔偿的司法判定呈僵化趋势，权利救济的整体效率低下。回归分析显示，第三次专利法修订提升“法定赔偿”上限的
改革，并未被司法实践吸收。“加重赔偿”的立法取向，对专利权司法救济的实效影响甚微。应内外之需，第四次修订应创造条件，立足客观主义赔偿原则，围绕权利人“信息获取权”，
捋顺损害赔偿的取证、举证和证明标准问题。“加重赔偿”也仍应在权利人“实际损害”的基础上“加重”，才有望提高专利诉讼的权利救济实效。
导言
我国正迅速跻身专利申请领域最为活跃的超级大国。各级法院知识产权案件的受案量也逐年激增。“无救济不权利”，知识产权诉讼有救济权利、阻遏侵权的双重功能。权利人如无法诉
诸高效、公平的权利救济，不仅会破坏健康的创新生态，有损知识经济的增长动力，还会持续降低侵权门槛，架空知识产权的权能乃至其整个制度根基。另一方面，知识产权保护日益
成为“后TRIPS时代”双边及多边自由贸易协定的必要组成部分，也成为我国参与国际利益博弈的重要一极。
故此，作为后发的“科技兴邦”民族国家，我国如何对知识产权进行“充分有效”的保护，备受国际社会关注，在历次法律修订中也颇受重视，亟待形成一个以实证研究为基底来分析和描述
问题的框架。本文以专利侵权诉讼切入，从以下三个维度展开实证分析，各自对应本文期待回答的三个问题：
其一，于外，如何应对发达国家对我国知识产权保护不力的批评。譬如，欧盟委员会《各国知识产权保护状况白皮书》（2013-2015）指称，我国知识产权诉讼存有双重标准，歧视外
国权利人。报告显示，2013年欧盟海关截获涉嫌侵犯知识产权的产品73%源自中国。根据欧盟委员会发起的工业界调研，超过三分之二的欧洲企业认为我国是知识产权保护的“重灾区”
；中国被列入“最需提高保护水平”的“第一类国家”。又如，美国联邦贸易代表署《各国知识产权保护状况年报》屡次将我国列入“301特别监视国”（2012-2015），以经济制裁相威胁，并
曾在2008年以我国未遵守TRIPS协定为由，引发中美WTO争端。在这一问题上，以我国制定法文本规定的“保护水平”来回应指摘是苍白无力的。问题的根源在于权利救济的实效几何、司
法实践是否的确存在“双重标准”。而此类问题，只能从数据实证分析中寻找答案。
其二，于内，我国专利权司法保护屡遭批评的“低赔偿、低效能”现象，在司法实践中的表征和成因几何？
其三，第三次修订（“三修”）后、2009年开始实施的新专利法，为改变“权利救济低效”的现状，提高了法定赔偿的上限，以期“加重赔偿”。上述修法的作用究竟有多大，尚待实证研究检验
。此外，第四次专利法修订（“四修”）正在酝酿入法的“惩罚性赔偿”制度，沿袭了上次修订“加重赔偿、增强保护”的修法策略。其前景如何，需要实证分析为相关理论和解释提供支持。
一、专利诉讼的权利救济实效
随着我国从制造业大国转变为创新驱动发展的超大型经济体，知识产权保护的实效问题，在国际社会成为焦点。如果说及至本世纪初，我国恪守国际条约义务保护知识产权是为了以“承诺
保护”来换取贸易通关，那么最近两次的专利法修订则着眼于“内需”。2008年以来的两次修法，都强调创新驱动发展、增强创新主体对专利保护的信心，以“加强保护”“严格保护”为导向。前
一阶段西方世界对我国专利保护实效的指责，实因中国为迎合国际社会而须以“规则”委屈“事实”、造成立法与司法、“活法”的脱节。后一阶段贸易伙伴的“警戒”和“威胁”，则因为上述脱节反作
用于业已吸纳我国为其重要一极的世界经济格局，形成对发达国家的竞争压力。世界科技经济发展史表明，发达国家的专利权保护，大多经历了不充分、低效能（创新能力弱，侵权成本低、
降低保护标准以便技术扩散和传播）向充分、高效能（创新能力强，专利技术保有量大、保护充分有效、侵权成本高）的拐点。随着我国成为世界专利大国，这一拐点正在逼近。相应地，专
利法最近两次修订均采“提高权利救济标准”以“加强权利保护”的制度变革思路。这一思路尤其体现在专利权侵权的“加重赔偿”：包括三修（2008）的“加重法定赔偿”，以及四修（2012）正在酝
酿入法、几成定论的“惩罚性赔偿”制度。
在引入专利权加重赔偿的所有讨论中，最大的理论障碍在于加重赔偿与我国私法传统遵循的填平原则之冲突。填平原则在比较法上的典型代表是德国民法典第249条规定的“假设差额说”。其精
华在于对法律评价客观化立场的强调，因此立足于权利人的实际损失、强调证据和证明。不过，填平原则的难点在于损害数额的证明与确定。“法定赔偿”制度在我国的引入旨在弥补“填平原则”
的不足。其含义是，在权利人损失、侵权人非法获利以及专利许可使用费均难以确定的情况下，由法院依据与侵权行为相关的因素依法酌情确定赔偿数额。法定赔偿制度常常被理解为“不过分
计较损失的实际数额，而由法律直接规定赔偿额确定方式”的制度。我们知道，德国、日本诸国并未规定法定赔偿制度，而是依靠证据法上的制度设计来推定、拟定与酌定损害额。与之相比，
法定赔偿被认为“易于操作，可以抑制自由裁量权的过度行使并能节约诉讼资源”。为了“抑制自由裁量权的过度行使”，法定赔偿有“幅度式”、“基数式”、“高限式”三种限制模式。我国专利法采用了第一种。
填平原则的另一局限在于重补偿轻预防。原则上完全补偿个案损失即带来最佳预防。但某些智力成果侵权存在行为隐秘、追究困难的特点，需要加重赔偿来预防侵权。诉讼的权利救济实效如无
法促使“侵权人不堪容忍侵权的最小风险”，投机性的仿冒行为即无法遏阻。因此，最近两次专利法修订都强调“加重赔偿、增强保护”，在法定赔偿制度上的体现便是其“法定幅度上限”的不断上调。
如果说“法定赔偿”已经逐渐脱离了以权利人实际损失为基础的客观主义赔偿原则，那么“四修”酝酿的“惩罚性赔偿”，重行为人的主观恶性，在适用标准上尚未达成共识，可能进一步加大损害赔偿
计算时的不确定性。一个值得深究的问题是，超出填平原则的赔偿制度在司法实践中运行的现状如何？2008年新专利法加重赔偿、加强保护的立法举措，司法实践吸收了多少？法律在实践中运行
的得失，对第四次专利法修订有何启示？这些问题都有待实证研究来回答。
此外，所谓“实效”，并不止于“赔偿数额”这一个因素。以司法公共治理的视角，权利人的请求权在司法程序中获得满足的程度，相关诉讼的时耗、费用及其与前者的关系，共同决定了权利人的
维权行为“是否值得”，并间接框定了侵权人的侵权成本。在此意义上，权利救济的实效，将决定专利司法公共治理的增量。专利权司法保护能否从个案填平达到整体填平，从而实现社会层面的
最佳预防，将最终决定司法救济在司法、行政“双轨制”保护体系中的位相。
对上述各问题，现有的研究多从比较法和解释学的路径展开，取得了许多有益成果，但也存在不少问题。一些基本理论问题尚待厘清：如“加重赔偿”的补偿或预防功能，缺乏详细的适用规则；权
利人实际损害的民事诉讼证明责任和证明标准，现有的研究成果点到即止，有待进一步深入探讨。惩罚性赔偿的“惩罚性”如何理解，侵权人的主观恶性在多大程度上应作为赔偿数额的认定标准，
亦无定论。在实证研究中，由于基本问题还未厘清，仅仅揭示“低赔偿”的现状，尚不足以得出有意义的结论。而且，最近两次的专利法修订都注重权利救济的实效，而目前我国的实证领域缺乏系
统性的跟踪研究。故此，带着“中国问题意识”、以系统的统计学方法深入问题场域的数据实证分析，或许能为理论的深入提供一个可能的支点，或者引入一种更可能接近真实的解释。此即本文的写作目的。
二、经验分析：数据统计与研究方法
（一）数据统计的基本情况
鉴于很难对专利诉讼进行全国性统计，本研究只是尝试从有代表性的地方实践一窥现实。围绕“专利诉讼的权利救济实效”，本文选取北京地区2004-2011年各中级法院知识产权类案件的专利侵权
诉讼为样本。
选取“专利”为样本，因其是各类知识产权中价值较高、诉讼标的额较大、也最具国际可比性的知识产权。选择以北京市为例展开调研，主要是考虑三方面因素：其一，北京是专利诉讼的重镇，
每年审结大量的知识产权诉讼。北京中院的裁判文书管理也较为全备。其二，因其行政地理优势，北京也是在知识产权诉讼独立管辖、集中审理等方面推行改革最为积极的城市。其三，北京是我
国最早设立知识产权法院的城市（2014年）。由于知识产权法院是比照中级法院的管辖级别设立，该文数据样本实际反映了北京知识产权法院前身的基本审理情况，为将来围绕知识产权法院的
开展的实证研究预留空间。选取2004年到2011年这一时间段，因其数据反映了我国加入WTO以后（2002年）、知识产权专门法院设立以前（2014年）这一特定时期，我国最具代表性地区的专利
诉讼的情况。数据集包含了2008/2009年第三次专利法修订的时间拐点，也反映2013年第四次专利法修订肇始之前的走势，便于对各时间点前后的变化作比对研究。
数据统计和访谈从2014年底开始，2016年初完成，历时一年有余。数据来源分为两种渠道。其一，通过访谈北京地区的法官、律师和学者，收集北京各级法院裁判文书的存档；其二， 对无讼案
例、北大法宝、中国裁判文书网等公共网络数据库的相关案例进行收集整理。两个渠道收集裁判文书共计3030份。经人工逐个甄选，最终得到有效判决书318份。从当事人权利救济出发，以权利
人的请求权为线索，分“所得”（通过诉讼获得的救济）和“所出”（准备诉讼、参与诉讼消耗的时间和费用）两个面向，分别手动统计如下项目：（1）损害赔偿请求数额和判赔数额；（2）停止侵
权请求和判决准许与否的情况；（3）诉讼费用及各当事人的分担份额；（4）审理周期；（5）当事人维权费用的诉赔额与实赔额；（6）当事人的国籍（涉外与否）；（7）涉诉专利的类型。各
个案件的相关信息，归结为以下变量：
foreign：哑变量，涉外案件为 1，否则为 0；
app：哑变量，案件为外观设计的取 1，否则为 0；
ut：哑变量，案件为实用新型的取 1，否则为 0；
claim：原告求偿金额(百万元)；
comp：原告获赔金额(百万元)；
ratio：获赔比例，即原告获赔金额与求偿金额之比；
support：哑变量，原告诉讼请求获得法庭支持者为 1，否则为 0；
lit_p：原告所承担之诉讼费用(元)；
lit_d：被告所承担之诉讼费用(元)；
duration：审理周期，即案件从立案到宣判所需时间(月)；
y2008：哑变量，2008 年之后宣判的案件取 1，否则取 0。
表（一）、表（二）、图（一）给出了主要变量的汇总统计。
表（一） 数据变量汇总统计表
表（二） 各专利类型判决相关情况统计
图（一） 各年份案件数量
（二）本文所采的研究方法
围绕本文所要验证的三个问题，我们对上述数据进行线性回归分析（ordinary least square regression, OLS），设计了几组回归模型，以期回答如下几个问题：
（1）决定案件赔偿比率的主要影响因素是什么？在模型中，案件的赔偿比率（案件的实际赔偿额与原告请求的赔偿金额之比）作为变量，自变量包括案件类型（发明专利、外观设计
、实用新型）、是否涉外、求偿金额，等等；
（2）原告请求权是否获得支持的主要影响因素是什么？我们用支持与否（1或0）作为变量，自变量包含涉外与否、案件类型、求偿金额，等等；
（3）2008年专利法修订，是否对赔偿金额产生了显著影响？首先，我们用权利人获赔金额作为变量，自变量中对2008年后判决的案件单独增加了哑变量y2008；
（4）审判时间对最终损害赔偿额有多大影响？我们用侵权人赔偿金额作为变量，自变量中包含“审理周期”（各个案件从受理案件到判决作出所经历的时间）。
三、“附条件的超国民待遇”
（一）外国权利人所获判赔率和胜诉率
为了验证是否存在对外国权利人的歧视待遇，我们设计了两组线性回归方程来测试“涉外与否”与“胜诉率”（其中原告的损害赔偿请求和停止侵权请求，判决只要支持其中任意一项，即算
作胜诉）、“损害赔偿请求支持率”（案件的实际赔偿额与原告主张金额之比，以下简称“获赔率”）之间关系的显著性。
线性回归方程（1）
在线性回归方程（1）的模型中，损害赔偿请求支持率（ratio），作为变量，自变量包括所涉专利类型（发明专利、外观设计、实用新型）、是否涉外（foreign）、原告损害赔偿请求额（
claim），等等。回归分析旨在验证变量与自变量之间的相关性，即验证“涉外与否”在多大程度上影响“获赔率”。回归结果列在回归方程下方，第一行为各系数（β）值，第二行括号中的数
值为标准差。在计量经济学分析中，显著水平高于90%的（即P值小于0.1）的系数，认为是结果显著，以黑体字标注。在线性回归方程（1）的结果中，只有系数的显著性水平高于90%（
具体来说，其P值为0.09），也就是说，foreign变量对支持率（ratio）影响显著的概率超过90%。
线性回归方程（2）
在线性回归方程（2）的模型中：原告胜诉与否（1或0）作为变量（supp），自变量包含涉外与否（foreign）、涉案专利类型、原告损害赔偿请求额（claim），等等。回归分析旨在验证变量
与自变量之间的相关性，即验证“涉外与否”在多大程度上影响“胜诉率”。
线性回归方程（1）的分析结果显示，“涉外”这一自变量的P值为0.009，小于显著性门限0.01， 这表明“涉外与否”与获赔率之间在99%水平上显著相关。具言之，案件一旦涉及外国当事人，
获赔率即提升6.1%。
线性回归方程（2）的分析结果显示，“涉外”这一自变量的P值为0.05，这表明“涉外与否”与“胜诉率”之间在95%的水平上显著相关。具言之，案件一旦涉及外国当事人，胜诉率即提升12%。
为得到更加直观的对比效果，我们将数据分为“涉外组”和“非涉外组”分别统计。涉外组共计74份判决，其中70份是外国籍权利人诉中国籍侵权人。美国、法国、日本和德国权利人提起的诉讼占
该组案件的79.7%。涉外组另有4份判决书，是中国籍权利人诉外国籍侵权人，全部败诉。非涉外组共计244份判决书，所有案件的原告、被告等当事人均为中国籍。
表 （三） 中外权利人在专利侵权诉讼中的基本情况对比
可见，外国权利人享受“超国民待遇”。涉外组，权利人起诉侵权的判赔率达25.3%，高于非涉外组的判赔率18.8%。前者的实际最高获赔额 710000 元，是后者实际最高获赔额的1.97倍。前者
的实际平均获赔额311283元，是后者实际平均获赔额的3.21倍。数据比对也显示，涉外组的损害赔偿请求额（诉讼标的额）远远高于非涉外组。这些数据都印证了上面两个回归模型分析运算的结果。
（二）“讼累”问题的内外差异
不过，上述“超国民待遇”是有代价的。这体现在诉讼费用和诉讼周期两个方面。从诉讼周期来看，涉外组案件诉讼周期的平均值是11.7个月，非涉外组案件的审理期限为6.1个月。前者是后者的1.91倍。
可见，由外国权利人提起的专利侵权诉讼，呈现出“负担重、回报高”的特征。这可能涉及以下几个因素：
其一，到外国诉侵权的专利权，通常是价值较高、科技含量大、对权利人殊为重要的“硬专利”。现有的实证调查多支持这一推断。权利人跨境寻求司法保护，需要克服较大障碍，包括语言、风俗、
法律规定的不同，交通和时间上的不利条件，翻译、公证和委托律师可能产生更高的费用。这都使涉外组的案件发生更高的交易费用（transaction cost）。因此，如果不是有“更强理由”，理性行
为人通常不会大费周折，跨境实施诉讼。相应的，外国权利人在证据调查等诉前准备工作上通常也更加周详。我们的数据分析支持这一推论：第一，从表（三）可以看出，涉外组案件原告提出的
最高损害赔偿请求额为 31562962元，几近非涉外组的2.1倍；涉外组原告提出损害赔偿请求的平均值为1724366元，几近非涉外组的2.33倍。这表明权利人认为他们的专利价值更高，遭受侵权对
其自身影响也更大。第二，涉外组诉赔的“维权费用”的均值为60101元，而非涉外组仅为20815元，前者几近后者的三倍。这或能表明，外国权利人对待诉讼更为慎重，在庭前准备和聘请律师方
面更加“舍得下本”。
其二，不过，外国权利人可能遭遇“诉讼产出不抵诉讼投入”这一尴尬境地。以诉讼周期为例，涉外组的平均审理周期长达11.7个月，远远高出我国民事诉讼法149条规定适用普通程序审理案件
的审限“6个月”。究其原因，涉外专利侵权诉讼更易触发专利无效抗辩，专利复审委员会对专利有效性进行审查期间，法院须中止诉讼。对专利复审委员会决定不服的，还要最终经北京高院对专
利效力作出终审判决。确定专利效力之后，再由原管辖法院继续审理侵权诉讼。我们的数据显示，诉讼周期最高值达63.3个月，即2007年“本田诉石家庄双环汽车股份有限公司侵犯外观设计专
利案”。此例显示，专利无效审查和专利侵权诉讼分属行政和司法两头管辖，给权利人造成较高的时间成本，形成“讼累”，“赢了官司输了时间”。
与之相关的一个问题是：更长的诉讼周期是不是较高的损害赔偿的必然代价？为回答这一问题，我们设计了线性回归方程式（3），验证自变量“审理周期（duration）与变量“损害赔偿获赔额”
之间的相关性：
线性回归方程式（3）
回归分析显示，审理周期对权利人获赔额的影响并不显著，这表明，诉讼拖得越久对权利人获得更多赔偿并无帮助。冗长的诉累，对于权利人而言属于“沉没成本”。涉外组的平局诉讼周期高出
两倍，这对外国权利人意味着沉重的负担。不过，值得注意的是，如图（二）所示，从总体发展趋势来看，2004-2011年年均诉讼周期呈逐年下降，这显示法院在集中审理、提高审判效率方面的努力有其成效。
然而，如涉外组和非涉外组的平均审判周期分别统计，如图（三）所示，则可以看出，审判周期逐年整体下降主要是非涉外组的“贡献”，涉外组的平均审判周期呈现往复、冗长的特点。20
04年涉外案件平均审判周期长达49个月。其后虽有所下降。不过，涉外案件2005、2007和2010年的平均审判时间，仍分别达到15.39个月，17.24个月和14.86个月的高值。
（三）诉讼费用负担之考量
专利侵权诉讼的诉讼费用，本文统计的主要包括两部分：第一是判决书载明的案件受理费；第二是权利人“为制止侵权付出的费用”（数据项简称“维权费用”），包括聘请律师的费用、调查
取证和公证的费用等。
第一，关于案件受理费。如表（三）所示，涉外组案件的平均诉讼受理费是15960元，非涉外组案件的平均受理费是8992元，前者是后者的1.77倍。如前所述，涉外案件通常诉讼标的额
较大、涉诉专利价值较高，诉讼标的额与案件受理费成正相关。这表明，司法实践符合《诉讼费用管理办法》的相关制度安排。
其中，涉外组原告平均案件受理费的承担率为41%；非涉外组原告平均案件受理费的承担率为60%。如上文所述，涉外案件的赔偿额远远高出非涉外案件。相应的，外国权利人案件受理费
的负担，也较本国权利人更轻。这似乎反映出司法实践中 “赢得多，付的少” 的诉讼费用负担规则。《诉讼费用管理办法》（2007） 对部分胜诉案件的当事人费用负担，并未给出明确的指
标，而是交由法官自由裁量。因此，我们用STATA软件分析并验证了专利诉讼实践中权利人“获赔率”和其“诉讼费用负担”之间的相关性：
图（四） 权利人获赔率与诉讼费用负担之间的关系
图（四）横轴表示原告获赔的比率，纵轴表示原告承担的案件受理费。所有318份判决都显示在该表的点集中，每个点代表一份判决。我们发现，原告的获赔比率和其承担的诉讼费用呈
明显的负相关。相关系数为-0.226。也就是说，原告获赔比率每增加一个百分点，原告所承担的案件受理费用下降0.226个百分点。可见，在专利侵权诉讼费用的分担上，法官心中有一
杆正义标尺：权利人的获赔越多，越占据正义的上峰，侵权人就愈加应当加重承担因其自身侵权行为引发诉讼而产生的审理费用。
第二，关于“维权费用”。如前所述，涉外案件的平均维权费用请求为60722元，非涉外案件的平均维权费用请求为20815元。对维权费用的支持率，涉外组是68%， 非涉外组为52%。所
有数据中，凡提出补偿维权费用请求的，有70.8%的得到法院（部分或全部）的支持，平均支持率为56%。可见，外国权利人的维权费用，呈现“投入较多，回报较高”的特征。
因此，在费用负担问题上，数据分析表明外国权利人并非遭受歧视，相反，外国权利人甚至略占优势。外国权利人在我国专利诉讼中获赔额明显高于本国权利人，费用负担也较为公允。不
过，外国权利人因冗长诉讼周期造成的 “讼累”更加沉重，对其起诉和实施诉讼的积极性或有负面影响。但可以肯定的是，前述欧美官方报告关于我国 “知识产权司法保护存有双重标准、歧视外国权利人” 批评，并不属实。
四、赔偿水平普遍较低的成因
统计显示，整体上的判赔率（即平均判决的实际损害赔偿额除以平均损害赔偿请求额）为20%。如图（五）所示，损害赔偿实际判赔额的历史最高值为2008年的7100000元（相当于90万美
元）。这一历史最高值远远低于发达国家的赔偿水平。例如，美国2013年专利侵权诉讼最高赔偿额达到10亿美元，是我们数据集中历史最高判赔额的1111倍。为补正历史最高值对比的偶然
性，我们又比较了相同年份中美专利侵权诉讼赔偿中值（median damage award）。据统计，美国2005-2009年专利侵权诉讼判赔额的中值为530万美元，2009-2014年的中值是290万美元
。而我们的数据显示，2005-2008年北京地区损害赔偿判赔额的中值分别为12207美元，100美元，1907美元，7199美元；2011-2012年损害赔偿判赔额的中值为3693美元和4645美元。
中美悬殊可见一斑。
分析“低赔偿”现象的成因，我们发现以下几个因素：
（一）“停止侵害请求权”与“损害赔偿请求权”之差别待遇
实证分析显示，我国法院给予权利人行为救济的倾向性，远远超过金钱救济。图（六）直观的反映了司法实践中的这一现象。以原告损害赔偿请求是否获判决支持为分水岭，我们将数据
分为两组。第一组判决，其损害赔偿请求权获得（哪怕是最低额）的支持，共计196个判决；第二组判决，损害赔偿请求权未获法院支持，共计122个判决。在前一组案件中，权利人获得
停止侵权救济的比率高达96%；在第二组数据中，尽管损害赔偿请求权未获支持，仍有20%案件的权利人获得的停止侵权救济。换言之，权利人即使获得零赔偿，仍有20%的机会得到
停止侵权的救济。而只要法院（哪怕是最小程度上）支持其损害赔偿请求，绝大多数情况下都会同时给予停止侵权的救济。
据此可以推测，专利侵权行为的举证责任比较容易满足。相应的，我国法官对“侵权成立”的内心确认，门槛较低。一旦法院判定侵权行为成立的盖然性较大，即坚决判令停止侵权，以止损
为重。而法院对损害赔偿救济的迟疑态度，则可能与专利权损害额度的证明、侵权行为与损害结果之间因果关系的证明，以及损害赔偿额的计算这三方面的困难有关。而证据规则的
主要矛盾，则在于如何确定侵权方应该赔偿权利人的数额。证明困难导致权利人损害难以得到有效的填补。由此推论，损害赔偿的证明问题是专利诉讼赔偿低效能的症结所在。
（二）法定赔偿与损害赔偿请求权在宏观意义上的落空
一个与权利救济直接相关的问题是，宏观意义上权利人的诉讼请求多大程度上影响判决结果？为验证权利人诉赔额（诉讼标的额）与法院判赔额的相关性，我们设计了线性回归方程（4）。
线性回归方程（4）
通过这一模型，我们验证自变量“损害赔偿请求额”（claim）对于变量“获赔额”（comp）的影响。回归分析显示，自变量“损害赔偿请求额”（claim）对于变量“获赔额”（comp）的影响
有其显著性，但是显著性程度非常小。相关性系数0.008，意味着原告损害赔偿请求额每增加一百万元，实际获赔额只增加八千元。换言之，无论权利人认为自己遭受了多大的损害并请
求赔偿，其诉讼请求额度的高低对于法院判赔额度的影响几近为零。从微观角度观之，权利人是否获赔、获赔多少受个案偶然性的制约。但从宏观统计的角度整体观之，上述现象却可
能架空专利诉讼的权利救济功能，值得关注。究其成因，有如下几点：
一方面，专利权属于无形财产权，权利人对其专利权受到侵害所致的损失举证难、证明难。以我国现行民事诉讼“专利侵权确权”和“损害赔偿计算”统一在一个程序中完成的模式，加之民
事诉讼传统上“谁主张、谁举证”的主观证明责任分配规则，损害额度的证据需由被侵权人提供。要证明侵权行为成立，权利人尚可通过购买侵权人产品、拍照、公证等方式收集证据。但要
证明自己因被告侵权行为所受的损失，尤其是侵权行为和损害结果之间的因果关系、所受损失中应当归因于侵权行为的具体额度，则殊为困难。权利人在证据上处境被动，请求数额的大小
也就缺乏说服力。实践中，法院常依照2001年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律的若干问题》（以下简称2001《若干规定》）第二十条规定，根据专利权人的专利产品因侵权
所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算损失。不过，对“因侵权所造成销售量减少”，仍然存在因果关系证明的难题，权利人要予以举证仍属不易。
另一方面，法院在计算专利损害赔偿时常常面临“证据不足”的困境。对于损害赔偿的计算， 第三次专利法修订以后，2008年专利法第65条规定了四种赔偿计算方法的法定顺序。第65条新
增第二款：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”，
即所谓“法定赔偿”。不过，2008年“三修”之前，2001《若干规定》第21条就已经引入此一规定，并将法定赔偿的上限卡定在50万元。我们知道，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人
因侵权所获得的利益确定等都需要侵权人掌握的相关资料、账簿等进行佐证。但现实是，我国信用体系尚不健全，公司治理水平仍然不高，信息孤岛现象严重。权利人往往难以获得相应的
材料，即便获得相应的材料，也很难被法庭认定为有效的证据。这也成为目下第四次专利法修订的关键议题。
由于上述以客观主义立场确认权利人损失的证明困难，一个可能的猜测是，法院罔顾损害赔偿标准计算的法定顺序，而频繁适用法定赔偿。这一点，既有的实证调查已经提及。例如，中国香
港专利代理事务所于2009年提交的一份调查报告显示，2007-2008年审结的中国大陆专利案件超过99%的是以法定赔偿结案，而且平均赔偿额度不超过10万。中南财经政法大学的统计结果
显示，2008年到2013年的专利侵权案中，法定赔偿仍然占据97.25%的比例，而且平均赔偿额度不到8万。根据我们的数据统计，以2008年“三修”为分水岭，新专利法实施前，判决书以“酌情
确定本案赔偿数额”为字样采法定赔偿判定1万元以上、50万元以下损害赔偿的案件，占所有获赔案件的95.3%。新专利法实施以后，以同样判决书表述字样采法定赔偿判定1万元以上、100
万元以下损害赔偿的案件，占所有获赔案件的96.3%。这佐证了既有的相关实证调查结果。
法定赔偿实际上是法官在特定数额框架内的酌定赔偿，其评价标准脱离了以权利人实际损害为基础的理性标准，既缺乏客观性，也欠缺统一性。大规模频繁适用“法定赔偿”的司法实践不断
积累，渐成定势，又反过来影响了权利人对司法实效的预期。出于对法定赔偿“上限”的“敬畏”，原告轻易不敢超出50万元诉请赔偿。这在我们的数据分析中也获得了支持，所有以50万元整诉
请赔偿的案件高达44个。涉外组74个案件中，以50万元整诉请赔偿的案件高达16个。权利人苑囿于法定赔偿之上限，而不敢基于实际损失提出赔偿请求，而法官则缺乏专利权损害证明的客
观依据。加之业务负担重、审限催逼，以致损害赔偿计算的司法实践陷入“主观判断”、“自说自话”的死循环。专利诉讼的权利救济实效，也就难免落空。
反观法定赔偿制度进入我国专利法的历史，不难发现其偶然性。起初，这一制度被认为是借鉴TRIPS规定的“预先确定的赔偿数额”和比较法资源，针对知识产权侵权行为的特点而导入我国的
一种赔偿额确定方式。不过，最新的研究表明，法定赔偿制度在世界各国并非通例，TRIPS也只是要求“可以”但并非“必须”采法定赔偿，其制度源头实为美国外交和外贸策略的极力推进。而在
法定赔偿制度的“母国”——美国，这一制度却反被学者批评为“任意、无原则、不一致”，甚至有违宪之虞。我国法官之所以频繁适用法定赔偿计算方法，并非因为此一方法科学，而是因为这个
方法可以降低损害的证明标准，便宜裁判。由于专利侵权损害证明不易，法定赔偿渐成定势，司法实践越来越罔顾法律规定的“最终性”，而日渐脱离以实际损害为评估基础的观客观主义原则。
实际上，缺乏证据制度的支持，实践中的法定赔偿已经颠覆了以实际损害为基础、“充分有效”赔偿权利人的初衷。此种情形下，当事人可以刻意不提供证据，直接跨越2008专利法第65条第二款
规定的前三种方法而直接依赖于法定赔偿。而实证分析表明， 背离立法原意、在司法实践中被“异化”了的“法定赔偿”，是导致专利诉讼权利救济效能普遍低下的主因之一。
五、第三次专利法修订“加重法定赔偿”对诉讼实效的影响
如前文所述， 2008年第三次专利法修订和2012年开始的第四次专利法修订， 都以“加重赔偿、增强保护”作为制度变革目标。鉴于2001《若干规定》第21条已经确立“法定赔偿”作为司法实践的依
据，2008年《专利法》第65条第二款引入“1万元以上、100万元以下的法定赔偿”，实际将法定赔偿的上限提高了一倍。这体现立法者“放宽法官酌定幅度”，以期增加赔偿额度的预期。为检验这一
立法预期是否被司法实践有效吸收，即“三修”能否在数据集上形成明显拐点，我们采用以下三组验证方法。验证结果的指向是，立法者基于内外双重压力、通过“三修”达到“加强专利保护”的预期，
并未影响权利救济的司法实效。换言之，立法和司法的脱节，亦是“低赔偿、低实效”问题几无改观的成因。
首先，从直观数据来看，2008-2009年专利法“三修”，对专利诉讼受案量的提升有正面影响。2008年全国一审专利民事诉讼受案量高达4074件，2009年激增至4422件，增幅达8.54%。如上文图（
一）所示，与之相应的现象是，2009年审结的案件数量也攀升至峰值。其中非涉外案件结案量的增幅尤其明显。这表明，第三次专利法修订“加重赔偿、增强保护”的理念提振了权利人和相关利益
人的信心，诉讼维权的积极性受到激励。如上文图（五）所示，各年份最高判赔额在2008年达到峰值7100000元，与“三修”这一自然事件或有相关性。不过，最高判赔额在2008年之后又逐年下降
。最高判赔额尚不能全面说明问题——为了达到均衡、可视的验证效果，我们分别计算数据集中所有判决的平均判赔额和平均判赔率，并分析其逐年的走势，归结为图（七）显示的双曲线。可以
看出，各年份的判赔比率在2005年以后几乎保持在20%左右的水平线上。而值得注意的是，2008-2009的“三修”并未形成明显的拐点。这表明，第三次专利法修订从宏观意义上并未影响损害赔偿请
求权的救济效能。
其二，我们统计“三修”前后数据集中获赔案件的总数，并得出两个子集。结果显示：2008年以前（含）每年均获得（哪怕最小值）损害赔偿的案件数为16.4个，2008年底以后，这一数字增长到年
均36.3个。这提示专利法第三次修订对降低权利人的获赔门槛或有正面影响。不过，以权利人从专利诉讼中获得救济的实效为基点，仍需具体计算权利人前后所获救济之“量”的对比，才可能说明
本文期待论证的问题。以2008年底为界，之前（含）所有案件的平均损害赔偿额为159013元， 之后所有案件的平均赔偿额为138670元，反而有所下降。
其三，由于第一组和第二组验证方法得出的结果有矛盾和不甚清楚之处，未能明确提示专利法第三次修订对司法实践的具体影响，我们用线性回归方程（4）的模型来进行计算。以权利人获赔金额
作为变量，自变量中对2008年后判决的案件以哑变量y2008进行标记。
线性回归方程（4）
以“获赔额”（comp）为自变量，foreign、app、ut、support、claim以及y2008作为解释变量进行回归分析。结果显示这一变量对于原告实际获赔额的影响并不显著（P=0.630）。
可见，“三修”为提升专利权的司法保护水平拔高法定赔偿最高额的立法举措，对司法实务的影响甚为有限。这一结论提示的问题，呼应了上文第四部分的推论，即：法定赔偿制度运行的走偏，是专
利诉讼权利救济实效普遍低下的重要原因。所谓法定赔偿，实为特定条件、特定顺位下由法律规定法院对知识产权损害赔偿证明标准的降低。如前所述，降低标准原本是因为现实中损害额认定与
证明之困难。证明标准的降低实为“别无他法”时对证明法则的偏离。这一“别无他法”，即证明标准降低适用时必须遵守的前提条件，体现为《专利法》（2008）第65条第二款对法定赔偿适用之“最后
顺位”的规定。实证分析表明，这一“最后顺位”的强制性并未在司法实践中获得践行。我们数据集中所有判决书的说理，在采纳法定赔偿、降低证明标准来判赔之际，无一就“为什么不能采用权利人
损失、侵权人所得和许可费合理倍数”逐一进行说理、给出说明。通常的情况是，判决书对此一笔带过，直接“酌定”赔偿数额。如此一来，降低损害赔偿之证明标准在我国专利诉讼中形成“常态性越
位”。而这一常态性越位，对证据制度又产生不良的“反作用”。证据和证明制度只有在“活”的司法实践中才可能不断发展，通过判例的积累和解释来丰富和衍化。可惜的是，知识产权损害的证明制
度在“活法”中运行并成长的空间，被异化、走偏的法定赔偿、大规模常态的“证明标准降低”，压缩到几乎为零。
六、对专利法第四次修订可能的启示
（一）“惩罚性赔偿”制度
在“加重赔偿、增强保护”的修法策略指引下，第四次专利法修订增加了一项新的赔偿规定：“对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，将根据前两
款所确定的赔偿数额提高至二到三倍”。这被理论界称为“惩罚性赔偿”。从“填平”到“预防”甚至“惩罚”，该项规定在确定损害赔偿额上赋予司法机关更大的自由裁量权，与传统意义上的“填平原则”似
乎渐行渐远。国家知识产权局有关修改说明指出: 仅仅适用“填平原则”并不足以弥补专利权人的损失和维权成本，只有加重赔偿才能“填平”权利人的“实际损失”。不过，无论认为这是专利法对“填平
原则”进行的调整，还是认为“惩罚性赔偿”原则是为补充“填平原则”之不足，两倍到三倍赔偿的基数仍然是“根据前两款所确定的赔偿数额”。换言之，“惩罚性赔偿”额度的基数仍旧是依照“权利人实际
遭受的损失→侵权人的非法所得→许可费用的合理倍数→法定赔偿”确定的数额。
上文已经论及，“法定赔偿”在司法实践中呈现“常态性越位”、法院对赔偿的判定渐趋僵化，极大程度上压缩了前三种损害赔偿额计算的适用空间。“三修”以提高“法定赔偿”上限来激励加重赔偿的改
革也几无成效。基于这一调查结果，“惩罚性赔偿”制度运行的前景堪忧。因为，法定赔偿“常态性越位”造成的判赔僵化的问题能否获得解决，是惩罚性赔偿入法能否影响司法实效的“前问题”。换言
之，脱离客观标准、简单回避损害赔偿证明难题的“法定赔偿”被“当作规避精确计算借口”的现状如不能改观，“惩罚性赔偿”的基数就难以发生实质意义上的变化。
此外，对“惩罚性赔偿”制度之统一、确定的适用标准和计算方法，短时间内仍难以形成共识。这对损害赔偿计算的司法实践将带来更大的不确定性。“惩罚性赔偿”并不强调以权利人遭受的实际损失
为客观基础，亦不强调对损害客观情形的证据和证明，而是着眼于侵权人的主观恶性。背离损害赔偿判定的客观主义立场、以 “惩罚”来加重赔偿的立法举措，恐将导致专利诉讼损害赔偿判定标准
进一步的模糊和缺失。专利诉讼的权利救济实效，也难因此而获得质的改观。
（二）权利人“信息获取权”
为解决“损害赔偿举证难”问题，便于权利人获得相应的材料，第四次专利法修改草案规定：“人民法院认定侵犯专利权行为成立后，为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的
账簿、资料主要由被控侵权人掌握的情况下，可以责令被控侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；被控侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的
证据判定赔偿数额。”首次在专利法中引入权利人的信息获取权（right of information）, 对权利人及时有效的取证、举证，意义重大。我国民事诉讼没有英美法上的证据开示的传统（discovery）；
依照《民事诉讼法》第50条规定的证据保全制度，对被保全证据的支配者仍是法院和相关工作人员，无法确保权利人及时有效的“获取”证据。故此，权利人“信息获取权”入法，将为司法实践重拾基
于实际损害判定专利侵权损害赔偿的客观主义立场提供决定性的条件。这也符合TRIPS第43条第二款的相应要求。在比较法的视野内，欧盟《知识产权执行条例》第6条规定的权利人信息获取权与
四修引入的这一新规定最具可比性。不过，权利人的信息获取权酝酿入法虽几成定论，但无论在其制度渊源还是细节建构上，都尚有不甚清楚的地方。例如，如何界定“权利人已经尽力举证”? 如何
证明“与侵权行为相关的账簿、资料主要由被控侵权人掌握”? 又如，法院对侵权人下达证据调取令时，如何在程序上确保对侵权人账簿、资料中与侵权行为无关的隐私信息保护？如何在程序细节上体
现利益平衡原则而使该条能免于被滥用？如何确保当事人双发围绕证据展开攻防时的武器均等、又不至于造成程序的过度拖延和明显失当的判赔结果？回答这些问题，将超出本文篇幅和写作目的，
留待另外撰文探讨。
七、结论
2004-2011年北京地区一审专利侵权诉讼318份判决书的实证调研显示，西方世界对我国知识产权司法保护存在歧视外国权利人之“双重标准”的批评，不能获得实证分析的支持。相反，外国专利权
人享受“附条件的超国民待遇”，所获损害赔偿的水平远超本国权利人，诉讼费用的负担亦较为合理。不过，涉外专利侵权诉讼“周期”更长, 形成“讼累”。
真正的问题在于，我国专利诉讼中权利人损害赔偿请求权获得司法救济的实效普遍低下。如无改观，这对专利制度的健康运行影响重大。我国在国际社会也将继续面临压力。由于专利侵权“实际损害
”的证明困难，司法实践中适用“法定赔偿”几乎成为惯例。专利侵权损害赔偿的实践越来越远离“以权利人实际损害为基础”的客观立场，法院在固定区间内主观酌定赔偿额度的实践渐趋僵化。判赔率
始终维持在20%的水平，几乎不受权利人诉讼请求的影响，极不利于权利救济。回归分析显示，第三次专利法修订提升“法定赔偿”上限至两倍的立法举措，并未被司法实践吸收。“加重赔偿”的立法举
措对专利诉讼的司法救济实效影响甚微。由此可以预见，以同一思路、背离客观主义立场而以主观恶性为重的“惩罚性赔偿制度”，缺乏统一、可控的判定标准，亦难以均衡地提升专利诉讼的权利救济
实效。应内外之需，第四次修订应创造条件，立足客观主义赔偿原则，围绕权利人“信息获取权”，捋顺损害赔偿的取证、举证和证明标准问题。在此意义上，专利法第四次修订引入的“权利人信息获取
权”意义重大，但制度细节仍有待完善，需在权利人信息获取权和侵权人的隐私权、数据保护权之间达成利益平衡的最佳比例。
原文刊载于《当代法学》2017年第2期