[author]法的社会视野
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议论的法社会学与法律的不确定性
——以“于欢案”为切入点
*徐 晨
西南政法大学行政法学院讲师
随着山东高院二审判决生效, 轰动全国的“于欢故意伤害案”仿佛尘埃落定时，该案在公众、学界甚至是司法系统中的巨大回响似乎并未归于寂静。对相关探讨有所了解的人都清楚，各方争
论的主要焦点是：于欢的行为是否构成正当防卫？如果构成，那么是否构成防卫过当？在此追问下，《刑法》第二十条中正当防卫行为的“正在进行”、“不法侵害”、“明显超过必要限度”等
概念似乎在司法实践中蒙上了一层不确定性的阴影。
众所周知，“无论立法者多么高明，规章条文也不能网罗一切行为准则，不能覆盖一切具体条件”。本章的主要问题便可从“法律的不确定性”开始说起。一方面，立法、判决、法律解释都必
须用语言来进行，而语言本身所带有的模糊性与歧义性使得适用于司法裁判的法律文字不得不面对不确定性的风险；另一方面，从正当化、合理化法律适用与司法裁判的角度来说，法官又
应当在法律内部对诸如“明显超过必要限度”等概念进行进一步解释，正如山东高院在二审判决中所指出的：“评判防卫是否过当，应当从不法侵害的性质、手段、紧迫程度和严重程度，防卫
的条件、方式、强度和后果等情节综合判定。”其中“综合判定”便是一种追求判决确定性、合法性与正当性的直接努力。
然而，此种综合判定的依据和基础又是什么？它是一种孤立存在于法律体系内部的推理吗？在此案引起的轩然大波中，部分公众舆论、学术探讨对于欢案的众多细节进行了推敲：例如，伦
理丧失的辱母情节、索债人的高利贷、黑恶势力背景、于欢在实施捅刺行为时因对方长时间侮辱、挑衅所带有的恐惧、愤怒情绪等等。可以看到，部分公众舆论与学术探讨或许站到了一个
更为“外在”的立场：综合判断正当防卫与防卫过当的区分，本身就应当考虑到道民众的道德观念、公民的基本常识以及理性的社会舆论对相关情节的意见，也应当考虑到法院的判决是否能够
被社会大众所接受以及将对其产生怎样的正面引导或负面暗示。
从学术内部的视角来看，要解决于欢案中法律的不确定性问题，似乎也可“综合考虑”以下学术进路的观点：“法教义学”学说主张重建司法裁判适用法律规则的客观性标准，其手段为将法律语
言、法律规则及其适用方式进行高度的形式化，以便最大程度上的缩减法官在处理疑难案件时的自由裁量权；“作为科学的法学” 为了克服司法过程的不确定性与主观性，强调把各种科学原
理、社会调查以及经验分析方法运用到对规范现象、事实认知的研究方面，以便更加准确地预测、把握和指导司法裁判以及法律推理；“作为技艺（或诠释）的法学”克服不确定性的线索是，
要对每一个案件的复数解答或者论述进行不断地斟酌、权衡以及说服的作业，每一种判决思路都是可以辩驳的并通过反正的检验而正当化；而作为“作为商谈的法社会学”则强调各个主体间
（包括法官在内的所有法律人以及所有理性的社会主体）主观与主观之间的互动关系，即司法必须在与立法、执法以及社会舆论的相互沟通过程中，至少形成对“沟通应当遵守何种规则”的合意。
在本章中，笔者将以轰动全国的“于欢案”为例，阐述“作为议论的法社会学”的基本立场，以及该理论将如何审视法律实践中具体疑难。作为“作为议论的法社会学”的基本立场是什么呢？议论
的法社会学希望融合以上观点的要旨和精髓，提出一种反对“法律-社会”二元分离，致力于通过观察复杂语言博弈，分析、诠释复杂法律实践，从而在法律人（特别是法官）与法律文本、法律
文本与社会环境之间搭起一座建构性的桥梁。这座桥梁的基石建立于“作为议论的法社会学”对前述传统的反思和扬弃之上，因为“打开困境的关键并非严格的教义信仰，也不是彻底的科学主义，
而在于法律议论本身的可撤销性，或者说与各种权利主张相伴随的抗辩清单。在不断反驳和论证的话语技术竞争过程中，解决方案的多样性会逐步淘汰减少，直到找到一个大家都承认或接受
的正解，至少是唯一的判定答案。”
所以，本章的主旨就在于：如何结合于欢案的特点、进行理论聚焦与分析，探讨如何通过法教义学、法社会学等学说的多重视角来看待法律条文与司法裁判中的不确定性问题，以及如何通过
融合了作为技艺的法学、诠释的法解释学与沟通的法社会学的“作为议论的法社会学”来提出相关建议，以助力司法实践更好地在复杂的社会环境中应对法律的不确定性问题。
01
教义学的困境
首发于2017年3月23日《南方周末》的“刺死辱母者”一文，或许是“于欢案”在公众舆论中持续发酵的契机。在基本上客观、克制地叙说了案件的来龙去脉后，该文特别提到了一审法院对于欢
行为性质的认定：“为何不认定正当防卫，法院的解释是，虽然当时于欢人身自由受到限制，也遭到对方侮辱和辱骂，但对方未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢及其
母亲的生命健康权被侵犯的危险性较小，‘不存在防卫的紧迫性’。”三个月后，山东高院在判决书中显然是纠正了一审的意见，认定于欢的行为为正当防卫，但属防卫过当，依法应当承担刑事责任。
与一审判决类似，山东高院的定罪量刑仍然引起了刑法学界的探讨与争鸣。刑法学界对“于欢案”的争议主要集中于“正当防卫”与“防卫过当”的判定标准。具体而言，国内刑法界的学者们站
在教义学的立场上发表了如下观点。例如，高铭暄教授指出：“对多个交替、间隔或连续实施的不法侵害行为，应当从整体上评价防卫必要性，即便个别不法行为违法程度较轻、或间断停止
，但全部不法侵害并未完全终止，且被害人仍面临不法行为继续侵害的危险时，应认定不法侵害仍然存在。”赵秉志教授、彭新林教授认为：“……相较于杜某等人的侵害手段及程度，于欢使
用的是致命性工具即超过15厘米的单刃刀，猛力捅刺杜某等人身体的要害部位，造成一死、二重伤、一轻伤的严重后果，其防卫行为与不法侵害行为在手段等方面明显不相适应……属于防卫
过当。”当然，也有学者针对二审判决提出了商榷意见。例如，陈兴良教授认为：“因此，对于于欢的防卫是否过当，不能仅根据面对围逼此时此刻的暴力程度作为判断基准；而是要结合前后
一天不法侵害人的所做所为进行综合判断，只有这样才不至于得出于欢面临的不法侵害并不紧迫、并不严重的结论。”陈璇教授则主张：“……持刀捅刺是被告人当时条件下为排除侵害、保障
自身安全的不可缺少的手段，并未违反必要性的要求。既然行为人所采取的防卫手段未明显超过必要限度，那么纵然其造成的结果十分严重，也不存在成立防卫过当的可能。”
刑法学界主要探讨和争议的问题可被总结为如下三点：一、该案中的索债人是否对于欢和其母亲实施了不法侵害？如果是，索债人的行为是否属于《刑法》第二十条第三款所规定的“严重危及
人身安全的暴力犯罪”？二、于欢实施捅刺行为时，不法侵害是否正在进行或者仍然持续？三、如果于欢的行为属于正当防卫，是否属于“防卫过当”？换言之，考虑到于欢的防卫行为造成了严
重的人员伤亡，那么该行为是否“明显超过必要限度”？也就是说，问题的焦点集中在法律条文中的“不法侵害”、“正在进行”以及“明显超过必要限度”诸概念之上。
法律教义学作为在法体系内部寻求确定性的一种努力，其思路在于将上述概念进行形式化的编排，并根据概念与法条的关系以及规范的思考模型排除语言模糊性。例如，正当防卫的成立，就必
须符合“有不法侵害存在”，“不法侵害正在进行”、“防卫者有防卫意图”以及“防卫的对象是不法侵害的实施者本身”等概念性要件。然而，跟任何人类语言类似，作为语言使用者的法律人一旦走到
要件分析的尽头，还是会不得不面临语言的模糊性问题。教义学显然使得法律人们对正当防卫的成立要件形成了基本共识，他们当然大致同意“不法侵害”、“防卫意图”、“正在进行”是正当防卫成
立的基本要件，如果有任何人否认上述共识，那么他可能就错误地理解了中国的刑法理论或司法实践；然而，这种共识并不足以消灭所有分歧与模糊：根据他们争论的要点，即使在法律教义学
内部，刑法学家在“何谓‘要件’的‘构成要件’”、“怎样的防卫行为才没有明显超过必要限度”等问题上，也往往并不能总是达成一致。在法哲学家哈特看来，由于人类语言的必然缺陷，“正在进行”、
“必要限度”等概念会必然存在着他所谓的“阴影地带”，而在“阴影地带”中，法律概念的意义是不明确和两可的。因此，除了在立法层面尽可能完善以外，法官们在“阴影地带”中应当权衡各方利益
进行自由裁量。也就是说，此时司法裁判正处于一种不确定性中。
总之，法律语言的不确定性会导致司法裁判的不确定性。所以，如果教义学的目标，在于要设立一种全然客观、精确的法律适用标准，以全然规避语言的模糊性与法律的不确定性，则它的方案很
难在法律实践的丛林中觅得出路。比如说，教义学能够提供“防卫过当”的客观标准吗？在“于欢案”中，教义学对于欢究竟构成正当防卫还是防卫过当，其争议的焦点并非在于于欢的行为是否已经
造成了《刑法》第二十条第2款所规定的“重大损害”（因为这是清楚的），而在于于欢使用单刃刀捅刺杜某等人的行为，是否明显超过了防卫“非法拘禁”、“人格侮辱”、“轻微人身伤害”等行为的必
要限度。对此，二审判决实际上已经给出了一种判断思路：“评判防卫是否过当，应当从不法侵害的性质、手段、紧迫程度和严重程度，防卫的条件、方式、强度和后果等情节综合判定。”但这同
样并非是一个轻易的判定。
按照教义学的思路，若想要在“防卫过当”与“正当防卫”之间画出一条清楚的红线，就应当首先探讨防卫过当的要件问题。根据《刑法》第二十条第2款的表述，立法者明确规定了“防卫过当”的要件
有三项：第一，防卫行为必须本身是正当防卫行为，否则就谈不上防卫过当；第二，防卫行为应当明显超过必要限度；第三，防卫行为造成了重大损害。然而，该条文没有明确说明的是，防卫行
为是否需要同时满足第二、第三项要件才构成防卫过当？还是只需要满足其一即可？其次，如何判定防卫行为是否明显超出了必要的限度，需不需要考虑它所造成的结果轻重？即防卫结果是否应
当成为权衡“何谓必要限度”的一个因素甚至重要因素？在这个基础上，假如于欢实施了同样的捅刺行为，却只造成了一人轻伤的结果，则于欢是否仍属于防卫过当？或者，假如于欢用同样的方式
使用攻击性较低的武器（如木棍）自卫，却造成了更为严重的后果，则于欢的防卫行为是否仍属防卫过当？这些问题会形成“要件是什么”以及“要件之间的关系如何”的争论，此谓教义学在形式性层
面上的争论，而这种争论的原因，正是前文提及的法律语言的模糊性与司法裁判的不确定性。
另一种争议更多地涉及到法律适用与法律解释的问题，也同样涉及到前述法律语言的模糊和不确定。假设司法实践与法学研究在要件的形式问题上达成了统一观点，例如他们都赞同“防卫过当”的成立
应当同时满足前述三个条件，且“严重后果”与“必要限度”相互独立，则防卫行为必须既造成了严重后果，又明显超出了必要限度，则防卫行为才构成“防卫过当”。可是，这又回到了先前的问题，即“
明显超出”的“明显”应当如何理解？在这个意义上，二审判决书给出的裁判思路为，综合考虑“不法侵害的性质、手段、紧迫程度和严重程度，防卫的条件、方式、强度和后果”。在此种假定的基础上
，如果将“防卫后果”作为独立要件看待，则二审法院区分“是否明显超出”的关键应为“防卫行为与不法侵害是否相适应”。
二审法院认定于欢防卫行为明显超出必要限度，主要考虑了以下事实：1.杜某等人并未携带器械，意图只是通过非法拘禁、侮辱等方式催要债款；2.杜某等人对于欢及其母亲实施的身体暴力是轻微
的，并不足以严重危害于欢及其母亲的人身安全；3.所以，于欢所面临的不法侵害并不紧迫和严重，却采取捅刺的方式进行防卫。然而，有学者也指出，判决没有考虑如下同样重要的因素：4.双方
人数力量对比悬殊；5.被长时间拘禁中于欢在目睹母亲受辱后所积累的情绪与忿恨；6.警察到场后并没有解除非法拘禁的侵害状态。如此考虑，在二审判决确立的判定“明显超出”的标准又不是那么
明显了。因为，此时教义学分析出现了分歧：“双方人数数量的对比”、“长时间拘禁”、“求助警察无果”与“辱母行为”等事实能否以及能在多大程度上决定不法侵害的性质、手段、紧迫性和严重性？
这些事实应当在裁判时被赋予多大的权重？为何某些事实在确定“是否明显超出”应更具决定性意义？而对于这些问题，教义学在法律体系内部似乎找不到客观的标准。即使在此案中，二审法院将“
有无携带凶器”、“侵害方式温和”作为判断依据，那么此种依据为何具有优先性？或者说，判决书中提到的丧失人伦的辱母情节显然也影响了最终的裁判，它在 “综合判定”中的地位为何又居于相对
次要的地位呢？对此，教义学理论并未形成统一的观点。
当然，这里并不是在说教义学的形式化努力无法解决任何问题，也不是说教义学的争论必然会加剧法律的不确定性。或许，“确定性”都是经过理论探讨与实践洗礼后的历史沉淀物。这里仅仅是在
指出，最后的判决结果的确吸收了教义学理论的观点，但同时还造成了教义学学说上的争论；而作为此种“法律议论”的争论本身更是可能会受到社会议论、学术议论的影响与制约。在此前提下，
假如教义学的目光仅仅停留在法律体系内部、停留在形式性分析与要件细化等方面，则仍旧会面临法律语言模糊性与司法裁判不确定性所带来的一系列难题。教义学无法觅得一种绝对客观、精
确的标准的原因，或许正像维特根斯坦的“谷堆难题”一样——正如人们甚至无法找到“谷堆”的精确标准一样，如果将法律语言、法律要件进行拆解、归类和分析，则在尽头等待着的只有语言的悖
论；因为法律语言与法律实践的存在方式并非纯然是分析拆解和形式化编排，而是在社会环境、历史传统与文化根源下所进行的不断的反思、论证与议论。正如，刑法学教义学学者自己进行的
类似反思一样：“面对司法中公民防卫权屡屡遭‘阉割’的现象，刑法学函待建构起一套真正触及思维方法和社会文化根源的正当防卫教义学。”一切似乎都有进一步探讨的空间。
路德维希·维特根斯坦
02
客观的、“太客观的”
法律科学主义，作为另一种客观化进路似乎在追求法律确定性的道路上走得为激进。教义学是一种以主客观二元分离哲学思想为基础，试图站在法律条文与法律体系的内部，为主观法律思维建
立一套客观、精密的地图；法律科学主义则是在近现代除魅风潮的影响下，力图创建一套与自然科学原理类似准则，以最大化规避法官的主观性与法律不确定性。人们当然没有必要否认，随
着科学对法律实践、法学研究的影响与日俱增，科学技术与原理也为立法和司法提供了以往无法想象的便捷甚至是部分的指引作用。所以，法律科学主义的问题是：既然语言是模糊的，法官
也难免先入之见，那么能不能找到一种科学原理似的准则来指导法官裁判疑难案件？法律的不确定性能否被此种准则消解，因为法官遵循的不是模棱两可的法言法语，而是基于某种假定而被证
实的更为坚固的东西？此处，或许可以结合于欢案，考察法律科学主义中两类较为著名的方案。
第一种路数被称之为“有限理性”的经济学决策理论。首先，可以参考该理论的奠基人赫伯特·西蒙关于人类有限理性的阐述：
“我们有足够的理由做出这样的假设，即生物在进化过程中能够形成一种有限理性的能力。另有大量的心理学研究表明，人们往往会跟着感觉走，而这正是人类决策时（甚至在进行深思熟虑的决
策时）所采取的决策模式。……按照有限理性的行为模型，人们在进行选择时没有必要在时间上无限追溯、在价值观上涵盖全部，也没有必要把选择中的每一个问题都与世间所有其他问题扯在
一起。事实上，人类甚至所有生物所生活的环境，几乎都可以分解为相互独立的组成部分。有时你很饿，有时你很困，有时你很冷，但幸运的是，你通常不会同时碰到这三种情形。或者即便你
同时碰上了三种情形，那么在最紧迫的需要得到解决前，三者之中的其他两个至少可以稍事推延。”
赫伯特·西蒙
那么，假如以“有限理性”的观点看待于欢案的来龙去脉又是如何呢？首先，于欢所面临的不法侵害呈现一种复合状态，索债人从言语侮辱、限制人身自由升级为对于欢及其母亲的轻微肢体暴力
甚至性羞辱行为，而讨债人的催逼、骚扰、侮辱行为已持续多日。在不法侵害开始时，于欢及其母亲采取的策略是理性和克制的，除隐忍之外并无刺激讨债人的行为，这首先是因为双方人数
力量的对比，同时也是因为“欠钱理亏”的心理状态；事件的转折点是讨债人杜某开始对于欢和他的母亲实施人格侮辱和精神摧残，此时于欢的心理防线开始崩溃。此外，讨债行为的逐渐恶化也
使于欢无法估计讨债人的暴力行为和羞辱行径是否会升级以及会升级到何种程度。假如承认人的理性是有限的，并且总是倾向于解决最为紧迫的需要，那么在民警到来时，于欢最为期望的是
公权力能够将他和母亲从此种拘禁、侮辱中解脱出来，而不是继续耐心地、隐忍地与讨债人周旋或实施风险较高的逃跑或反抗。民警到来后，告诫讨债人“不能打人”随即离开，此举动给有限理
性人于欢的信息是“无法通过报警满足目前最紧迫的需要”（他误解了警察的言行，因为根据证言民警在商议是否要将此事向局长汇报）。此时，他最后的理性就是希望和警察一起离开，但被讨
债人采取暴力行为阻止。在再次警告讨债人仍旧无效后，最后一根稻草压死了骆驼，于欢的行为从理性决策变为应激行为。
从以上的分析或许可以看出，行为者（特别是至于某种压力下的行为者）在应对压力时所拥有的决策理性是有限的，并且他无法从完全理性的角度来解读获得的信息。当压力累积到一定程度，
行为者产生的应激行为是“跟着感觉走的”，这也是为什么于欢自认“丧失”公权力保护后，选择持刀进行自我保护的原因——他必须通过对方所没有的器具弥补自己的弱势地位。也许按照刑法的
评价，于欢最后失控的捅刺行为以及捅刺的严重后果构成“防卫过当”，但根据有限理性人理论，于欢的隐忍策略、求助公权力、希望与警察一起离开、寻找防身武器和捅刺前的最后警告都是符
合有限理性的“合理行为”。
但是，读者们或许会发现，一个行为是否符合哪怕有限的理性与一个行为是否构成犯罪是两个不同的问题。尽管对决策论和有限理性的研究，能够帮助法官更为全面和客观地看待人的行为，
但这也正是经济学的决策理论和有限理性人的假设无法直接成为法官裁判依据的原因——刑事审判或许要考虑嫌疑人行为的前因后果，其行为的合理性可能也会成为影响判决的因素之一，然而
审判的核心还是在判定嫌疑人的“罪”或“非罪”以及“此罪”与“彼罪”，而不是根据某种理论他们的行为是否“符合哪怕是有限的理性”。在这一点上，相较教义学而言，“有限理性人”的假设又过于“
外在”了。更何况，如果将“合理”理解为“运用理性的思维和手段达成主体的目的”，则不同的主体间千差万别的价值取向，以及他们对“理性”本身不同的看法，也会使得法官难以按照统一的尺度
对同一个行为进行评判。例如，也许有人会认为，即便人的理性是有限的，于欢及其母亲在处于劣势的情况下，应当采取示弱、诉苦等方式博得讨债人的同情，避免矛盾的激化。但法律并不对
此种策略选择进行直接的评价。当然，也有部分学者以教义学的语言指出，于欢在压力状态下的行为并不符合防卫过当“明显超出必要限度”的要件，因为于欢就地取材使用尖刀自卫“具有一定
合理性”，且“警察出警之后不能有效解除不法侵害，致使于欢绝望”，于欢的应激反应“具有一定的被动消极性”；因此，“为了能周全地保障自身的安全，防卫人就不得不断然采取在事后看来似
乎是过激的反应”。这似乎再一次兆示着，在法律语言的尽头，教义学可以通过吸收其他理论的方式来完善解决不确定性的方案。
第二种路数被称之为法经济学的“成本效益分析”。在当下中国学界，持有类似观点的学者可谓不在少数。那么，“成本效益分析”能否有助于消除法律的不确定性，以便法官能够更好地进行裁判
呢？在很大程度上，这要取决于“什么是更好的裁判”。结合于欢案的案情和裁判，先来看看一种的典型“成本效益分析”思路：
“一审判决在社会中产生极大的负面效应，产生了巨额的误差损失，具体表现在：第一，判决似乎订立了这样一条规则——辱母者可堂而皇之地当众侮辱他人之母，因为即使违背了道德原则，
法律也不会追究其相关责任……第二，一审判决加剧了法律与基本道德原则之间的割裂，引发了民众对法律与司法的强烈不满，此类不满情绪甚至会激起民众敌视法律，抵制法律的情绪……第三，
一审判决会助长高利贷与黑社会非法放贷讨债的气焰……综上所述，因为一审判决带来的负面效应与预期损失（这种损失亦被称为误差损失成本）极大，应属于误判。二审则确认于有‘防卫过当’
情节，为于欢大大缩减了刑期，变无期徒刑为五年有期徒刑——这种让步恰恰缓和了道德和法律的紧张关系，避免了上述误差损失成本，同时捍卫了尊重母亲的社会正义原则。从这个角度讲
，二审判决优于一审判决。”
以上论述当然不能代表所有持有“成本效益分析”立场学者的观点。不过，总的来说，它目标或许在于寻求一种经济分析的方法供法官使用，以便“考虑到几种可能性的判决，以及它们所带来
的社会后果和激励是什么”；因为“最佳的判决应该是实现社会福利最大化的判决（误差损失成本与交易成本之和最小）”，所以法官应当恪守此种方法，规避法律的不确定性以及裁判的恣意性。
那么，法经济学的“成本效益分析”路数能否克服法律的不确定性呢？或许应当首先梳理一下它的裁判逻辑。在疑难案件中，法官常常面对的问题就是法律的模糊性问题。按照教义学的理论，法
官在面对诸如“明显超出必要限度”等模糊短语时，应当根据教义学理论所确立的法律解释方法来理解这些文字，并判断能否以及如何将其意义该适用于该案件中的事实。尽管教义学存在着不同
流派间的“形式性争论”（如，对“构成要件”的争论），也无法从源头上消弭法律语言的“阴影地带”，但它的方案的立足点的确是法律条文与法律体系本身。换言之，它不仅不否定法律的规范性
，还希望通过教义学理论补足、强化此种规范性。另一方面，上文中的法经济学“成本效益分析”建立在完全不同的逻辑基础上：它的理论内核是伴随法律现实主义而兴起的法律实用主义，其倾
向在于将经济学上的“效益”、“善（好）”置于法律的“规范性”与“正当性”之上。具体言之，在于欢案中，法官应当考虑哪一种判决能够最大化“社会福利”、“社会效果”、“社会效益”，而实现这种
判决的方式正是在各个方案之间进行权衡，考虑相关成本、损失以及收益——总而言之，“法官是立法者，法律是参照，法律方法是工具，最佳判决是目标。”
抛开“成本效益分析”路数是否能实现它的预期目标不谈，将法律规范解构以服务于“社会效益最大化”的口号，已经对传统的裁判观念与法治模式造成了冲击。在此种背景下，当然没有必要因为“
成本效益分析”与某些既有观点相悖就直接否定它可能存在的价值。但是，它首先面临的第一个责难是，将法律规范解构以服务于客观目标的设想，会不会加剧司法裁判的“碎片化”以及法律语言
的“不确定性”？在某种意义上，实用主义是为了寻求裁判的确定性，而牺牲了传统意义上法律的确定性。于教义学固守的姿态相比，它更倾向于在法体系的外部寻找可能决定裁判的种种原因。
而这是否符合当前中国的法律实践，是否有益于未来中国的法律实践，还是一个尚待进一步探讨的问题。退一步讲，即便认可了实用主义的理念——承认在疑难案件中，法律语言的模糊性导致
任何判决都无法完全被正当化或者符合法律真正的要求，而法官应当做的是根据经济学以及其他原理最求客观的“效益最大化目标”——该理念本身所追求的“效益最大化”能否在“法律的外部”实
现裁判准则的客观性以及裁判结果的
确定性呢？
假设一名法官是“成本效益分析”的忠实拥趸，再假定他试图运用该方法以寻求裁判的确定性，他可能会遇到三个方面的困难。其一，“成本效益分析法”是经济学理论在裁判领域的运用，而任何
经济学理论都有其预设和假定。前文所述“人的有限理性”便是一例。而不同的假定与预设，将会导致裁判思路的不同，也最终会导致裁判结果的不同。例如，法官可以扮演一位高高在上的仲裁
者，再从他所认为合理的角度给出“最大化效益”的判决，即便各方当事人在不同程度上并不认同他的计算标准；法官还可以将审判活动塑造为一种“寻求利益均衡点”的博弈行为，从而将“维系稳
定”、“保护特定群体”的政策诉求视为司法机关也必须在裁判中实现的目标，再通过与当事人进行反复沟通与说服达成各方都可以接受的的判决。他应当采取哪种假定和预设呢？这本身也是值
得法经济学商榷和探讨的。其二，即便裁判思路的依据是一种经济学预设和假定，那么，为了寻求一个客观的结果，它的相关标准必须是相对客观的。因为法官不可能说，在这个案件中误差损
失成本体现为“法律与道德的冲突所造成的民众愤慨”，而在另一个案件中体现为“舆论绑架司法对司法权威造成的影响”。法官的经济学理论以及相关概念，必须在逻辑上具有同一性与连贯性，
即便它所涉及的种种概念无法被量化，起码也不应当是在不同案件中的“量体裁衣”。否则，法官的“运算”就不太可能是客观的。其三、假定它的理论预设是确定的，相关概念也是同一和连贯的
，它的结论应当能够应对来自相反理论的反驳。假设教义学理论对其提出了批评，认为一种严格适用“成本效益分析”理论将会造成法律体系的碎片化以及自由裁量权的扩大化，并且认为，从
长远上来看，此种倾向将会使得法律规则有效性和确定性荡然无存，而个人权利、商业交易与国家治理将会陷入岌岌可危的境地，所以未经反思的“成本效益分析”会背离它自身的初衷。一种
成熟的法经济学理论应当回应来自教义学的批评，并且它应当在符合当前法律实践的基础回答“为何这种担心是多余的”，或者修订其假定条件和相关概念以促成理论的自我进化。它不能总是
声称，追求效益最大化，成本最小化，就一定是法官的最优选择。只有符合了上述三种条件，法经济学才能够在自圆其说的基础上对法律实践形成成熟、有益的影响。
03
法官的“关键时刻”
结合先前的例子，讨论现在似乎应该重新回到“法官”这个话题。不管是试图在法律体系内部给出明确技术方法的法律教义学，还是立足于科学主义试图在法律之外有所作为法经济学，二者最终
的目的都在于给出一套客观的标准，通过限制法官的自由裁量权来解决法律的不确定问题。在实践中，中国的各级法官（特别是基层法官），一方面由于法治进程的不断推进、公民法治意识
的不断提高，正面临着各类诉讼案件“爆炸”所带来繁重压力与负担，另一方面，又由于法院处于处理社会问题的前沿阵地，外加部分民众对法律、法官的不信任感，也同样担负着化解各类社会
矛盾、社会风险的使命。在此种大背景下，法律的不确定性问题更是容易令一些原本属于学理上、技术上的疑难，因为在法律适用、释法说理等环节中存在的问题，发酵为民众对司法公正、
法律权威的怀疑甚至否定。
为解决此类问题，最高人民法院于2018年6月1日颁布了《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》，《意见》就“法律的不确定性”问题作了特别规定：
“七、诉讼各方对案件法律适用无争议且法律含义不需要阐明的，裁判文书应当集中围绕裁判内容和尺度进行释法说理。诉讼各方对案件法律适用存有争议或者法律含义需要阐明的，法官应当
逐项回应法律争议焦点并说明理由。法律适用存在法律规范竞合或者冲突的，裁判文书应当说明选择的理由。民事案件没有明确的法律规定作为裁判直接依据的，法官应当首先寻找最相类似的
法律规定作出裁判；如果没有最相类似的法律规定，法官可以依据习惯、法律原则、立法目的等作出裁判，并合理运用法律方法对裁判依据进行充分论证和说理。法官行使自由裁量权处理案件
时，应当坚持合法、合理、公正和审慎的原则，充分论证运用自由裁量权的依据，并阐明自由裁量所考虑的相关因素。”
最高院关于释法说理的《指导意见》值得进一步研究，特别是考虑到它规定了民事审判应当在法无明文规定处“寻找最相类似的法律规定”来解决法律的不确定性问题。综合来看，《指导意见》特
别强调“阐明问题、给出理由”——对法律适用、法律含义的“阐明”以及对法律争议焦点的回应以及“理由说明”。
举例言之，于欢二审的判决书有关“防卫过当”的说理就基本符合《指导意见》所要求的规范：一、“防卫过当”的法律依据、判定方式以及影响判定的种种因素（不法侵害的性质、手段等等）；二
、对该案与“防卫过当”有关的事实的阐明；三、通过分析查明的事实并结合法律规定给出认定理由，分别论证“于欢面对的不法侵害并不紧迫严重”（索债人无严重暴力攻击行为与还击行为、服从
民警命令并未持有任何器械）、“防卫手段明显超过必要限度”（使用尖刀连续捅刺、应当知道警察并未离开以及背部中刀的受害人）以及“造成重大损害”（一死、二重伤、一轻伤）；四、综合一
、二、三将于欢连续捅刺的行为认定为防卫过当。当然，上述进步可能还得归功于“于欢案”所造成的社会影响。在日常审判工作中，法官可能会因为办案负担较大、案情较为简单或者双方当事人
就事实认定、法律适用不存在过大争议而适当简化释法说理。但是，试想于欢案的二审如果仍旧只是给出一个结论，没有给出裁判理由或者过度简化了得出结论的论证过程，那么，司法的公信力
与司法权威仍然无法得到有效维护和提升，不了解结论是如何形成的人民群众仍然难以从内心中真正地认可判决、充分的感受到公平正义，学界关于判决理由的深入探讨以及对正当防卫条款运用
的反思更是无从谈起了。
也可以从上述现象中看出，在任何疑难案件中都存在着一个或者多个的“关键时刻”，而法官在“关键时刻”作出判断和选择的理由与论证，正是“阐明问题、给出理由”的要义所在。要求法官在法律
不明确时给出裁判的论证思路与具体理由，既是正当化裁判结果、提高裁判可接受度的要求，也是对学理意义上“三段论”模型缺陷的一种必要补充。例如，于欢案中的关键时刻之一，便是上文所
述判定防卫过当成立的过程。如果依照传统逻辑三段论式模型思考“于欢案”，不难得出以下步骤：
大前提：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为构成防卫过当；
小前提：于欢的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害；
理由如下：
1.于欢的行为构成正当防卫（在另一个论证中证立）。
2.杜某等人并未携带器械，意图只是通过非法拘禁、侮辱等方式催要债款；3.杜某等人对于欢及其母亲实施的身体暴力是轻微的，并不足以严重危害于欢及其母亲的人身安全；
4.所以，于欢所面临的不法侵害并不紧迫和严重，却采取捅刺的方式进行防卫。其防卫行为与不法侵害不相适应。
5.于欢的行为造成了重大损害（一死三伤）。
结论：于欢的防卫行为构成防卫过当。
然而，一如前文所述，法官同样面临着两个问题：一是形式上的，即大前提中的“明显超过必要限度”以及“造成重大损害”是什么逻辑关系？二是主观与客观之间的纠缠，即“根据本案事实，于
欢的行为是否‘明显超过必要限度’”？为何与不法侵害“不相适应”？对于上述问题，法律人们当然会有种种不同甚至是完全对立的观点。根据图尔明的观点，上述以及衍生出的种种观点实际上为
法律人进行法律议论留下了空间；德沃金也认为，此时法官必须在多种裁判思路中找到对于本案的“最佳诠释”。如果一位法官不重视甚至是忽略论证思路与裁判理由，那么他将无法说明为何自
己的判决是合法的、正当的，或者无法说明为何自己的判决要优于那些与站在不同立场上给出的判决。但是，如果他开始思考论证思路与裁判理由，那么他的工作模式就要比“三段论”复杂得多：
L（法律）：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的防卫行为构成防卫过当。
Q1（理论问题）：“明显超过必要限度”、“造成重大损害”的逻辑关系是什么？
V1：只有同时满足，才成立防卫过当。
R1：（教义学的理由）“防卫行为本身”与“防卫的结果”应当分别评价……
R2：……
……
V2：满足其一即可；
R1：（法经济学的理由）过度鼓励民众正当防卫，会导致社会成本的增高……
R2：何谓社会成本……
……
V3：对不属于特殊防卫的防卫行为，如果防卫行为造成了重大损害，则已经明显超过了必要限度……
R1：……
R2：……
……
Q2（裁判难点）：于欢的行为是否“明显超过必要限度”？
V4：明显超过必要限度；
R1：正当防卫的手段必须与不法侵害的紧迫性、严重性相适应；
R2：于欢面临不严重、相对较为克制的人身攻击，在警察仍在现场时使用尖刀捅刺受害人，其防卫手段与不法侵害的急迫性、严重性不适应，明显超出必要限度。
R3：为何于欢面临的不法侵害相对并不紧迫和严重，有如下事实支撑……；
……
V5：没有超过必要限度；
R1：刑法不能要求防卫人按照一般人在正常情况下的理性去选择防卫手段；
R2：V4的R2虽然考虑了相关事实，但是未考虑其他事实，例如……因此考虑并不全面；
R3：……
……
上图表示了裁判过程中可能出现的“法律议论”或“竞争性诠释”。必须注意，这里并不是在说，每一位法官在裁判的过程中都必然遵循此种模型；毋宁说，此种模型的建立是为了尽可能多地考虑
不同的裁判思路和理由，以便为最后的决定提供最大程度上的合法性、正当性证明。或者也可以理解为，此处“议论由复数的立论组成，每一个立论都必须给出理由，进行事实上或逻辑上的严
密论证，每一个立论都是可以辩驳的并通过反证的检验而正当化。”
罗纳德·德沃金
具体而言，此种“法律议论”或“竞争性诠释”大致存在三个特征，它们同时也是“作为议论的法社会学”关于司法实践的基本立场：一、裁判的论证思路与判决理由并不是“预先给定”的，而是在吸
收可能的教义学、法理学、法社会学等法律议论后，通过反复的论证、对比、斟酌、权衡后形成的一种“最优解”；并且，在判决给出后，此种“最优解”既会成为类似案件裁判的参照标准（例如
成为“指导性案例”），也会随着实践的进一步发展，在其他疑难案件中重新成为“可被撤销”或“进一步完善”的法律议论；二、理论与实践在此过程中是互动的。不难注意到，Q1的解答需要求助
于刑法教义学、法经济学的相关理论，而Q2则属于在于欢案中出现的具体裁判难点；在某种程度上来说，如何回答Q1将决定法官探讨Q2的框架与思路；反过来，法官在比较Q2下种种不同意见
的时候，可能将会了解到其分歧的根于在于他们对Q1持有不同观点。当然，在判决中，法官必须同时回应两个问题（尽管对Q1的回答并不以明确的方式体现），而他的回应将会使得理论界、
实务界新的议论产生新的互动；三、尽管在一个案件中，复数的法律议论会导致不同的判决，或者会导致相同的判决采取不同的思路与理由，最终法官只能给出一个判决。虽然这并不代表着其
他的法律议论就理所当然地应当被视为谬误，但法官（或者审判委员会）在个案中需要依据更为高阶的裁判原则，才能在复数的法律议论中找出那个最优解。因为，尽管仅凭高阶原则本身并不
能直接得出个案的最优解，但如果离开了高阶原则的指引，则裁判工作将会陷入相对主义、虚无主义与碎片化的泥潭，法律的不确定性就会进一步增强。
当然，正如前文指出的，法官不可能在每一个个案中都按照法律议论或诠释竞争的模型来给出判决；在现实中，许多法官的工作模式也并非如此。但是，既然“阐明裁判结论的形成过程和正当性
理由”是对每一个法官的必然要求，那么，不管是从反复论证、权衡、比较以增强判决的合法性、正当性的角度，还是从提高裁判的可接受性、实现法律效果与社会效果有机统一的社会角度，此
种法律议论的模型或许可以成为法官在考虑重大、疑难案件的论证思路、判决理由时应当追求的理想性目标。或许有人会提出批评，认为此种模式仅仅会吸收专业法律人的各种见解，而会忽略当
事人以及人民群众朴素的公平正义观念。但事实上，强化法律议论在裁判工作中的运用，不仅不会使司法陷入闭门造车的独断窘境，相反会为司法工作考察、权衡并吸收恰当的、合理的舆论观
点提供具有正当程序的途径与渠道。
04
法律议论与社会议论
实现法律效果与社会效果的有机统一，是当代中国司法应当努力追求的目标。在“于欢案”持续发酵的过程中，民众对“辱母情节”、“黑恶势力”的特别关注以及对一审判决的不理解甚至情绪化表
达，都在一定程度上给司法机关形成了造成了较高的舆论压力。为了追求社会效果的实现，二审判决在进行定罪量刑、释法说理的同时，特别加入了以下论证和阐述：
“杜某2的辱母行为严重违法、亵渎人伦，应当受到惩罚和谴责，但于欢在实施防卫行为时致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，且一重伤者系于欢持刀从背部捅刺，防卫明显过当。于欢及其母
亲苏某的人身自由和人格尊严应当受到法律保护，但于欢的防卫行为超出法律所容许的限度，依法也应当承担刑事责任。认定于欢行为属于防卫过当，构成故意伤害罪，既是严格司法的要求
，也符合人民群众的公平正义观念。”
很明显，这是二审法院为追求法律效果与社会效果有机统一所作出的努力。不过，上述论证与说理也对法律议论之模型提出了问题：民众的道德观念或者相关见解是否也应当被纳入法律议论
的框架为法官所考虑？如果可以，那么此种议论是否会影响法官遵守“依法裁判”的高阶原则？在此，不妨对这两个问题首先进行学理探讨，并同时参考哈贝马斯与德沃金的相关论述。
为了实现法律效果与社会效果的有机统一，法官在审判过程中是否应当考虑社会民众的道德观念？若要回答这个问题，应当首先给出两类区分。第一类区分是案件性质。根据案件性质，可
将案件划分为一般案件、疑难案件与易引起重大社会反响的案件：在一般案件中，事实较为清楚，法律关系较为清晰，法官在进行事实认定后能够较为容易地适用法律给出判决；在疑难案件
中，事实构成较为复杂，所对应的法律条文可能不甚清晰或者存在多种可能的理解，法官就面临着法律的不确定性问题；在易引起重大社会反响的案件中，法官的判决牵动着社会的神经，因
此法官不得不考虑其判决的社会效果与可接受性；第二类区分是所谓的争议焦点，即在每一个案件的裁判审理过程中，都有三类问题无法回避：从法律上讲，本案的事实是什么？应当适用的
法律是什么？以及根据事实与法律，裁判的思路、理由和结果又是什么？
众所周知，法官的主要义务是在每一个案件中“依法审判”。在一般案件中，这并不难做到——例如，于欢如果面临的是四名持刀男子严重暴力攻击，那么即便造成了严重的后果，根据特殊防卫
条款，于欢也不应承担刑事责任；然而，在疑难案件中，由于法律条文可能存在的模糊以及事实构成较为复杂，法官会面临多种判决的可能性。在疑难案件甚至是一些一般案件中，社会民众会
对法官的决定产生质疑、不满的情绪，并且会通过各种渠道发表自己的意见。根据争议焦点的划分，社会民众的意见表达可能有如下几种：（1）认为法官未能查清事实或者对事实的认定有误；
（2）认为法官适用法律错误或者存在不当；（3）认同裁判结果，但质疑法官的释法说理、推理论证；（4）认为判决结果不符合其对公平、正义的理解，或者不符合其道德观念。在于欢案一审
后所引起的持续发酵中，第（4）中意见为社会舆论（不包括学理意见）的主流声音。造成这种现象的原因有如下三点：一、司法活动、法学研究的高度专业化导致民众无法理解法官的认定，因
此基本上对判决持有一种“唯结果论”的倾向，即只要判决符合某种道德观念，即是体现公平、正义的判决，反之则不是；二、于欢案一审判决确实在法律适用上确有不当（如认为于欢的行为不
属于正当防卫），也并没有考虑到社会民众对判决可能产生的负面情绪；三、即使是在某些简单案件中，部分持有情绪化观点的社会民众，往往无法客观、理性地看待司法活动，往往将判决可
能存在或者并不存在的问题无限放大，并且拒绝接受与之向左的意见和评论。
所以，并非社会中所有的声音都能够成为适格的“社会议论”。在此前提下，议论的法社会学提出的法律议论模型或许应当遵循如下三条原则，以实现法律议论与社会议论间合法、正当以及有效
的互动。
第一，在疑难案件中或者易引起重大社会反响的案件中，应当将民众的道德观念、公平正义观念作为一种“社会议论”予以考量。请注意，此处是法官应当“予以考量”而不是“被其决定”。除了上文所
述社会议论可能存在的失真、情绪化、“唯结果论”倾向外，法官“予以考量”而不“被其决定”的原因还在于，社会议论还必须在前述法律议论的模型中与其他议论一起接受反思、探讨和权衡。在此
处可以通过德沃金关于“埃尔默案”的论述来说明社会议论的作用：假设一位法官认为，不存在相关判例或法条来处理谋害祖父以图继承遗产的行为，且根据某条抽象的法律原则，他认为埃尔默不
应当丧失其继承权——这是此位法官考量的一种法律内部的议论。但是他还必须考虑另一种社会议论，即此种激进的判决在当时的社会条件下也许不会为大多数共同成员的道德观念接受；并且，
在司法实践的历史中他也找不到类似的案例来支持第一种法律议论。那么他就将根据他对“高阶原则”的理解，判决埃尔默丧失继承权。此时，社会议论只是作为了备选项，在高阶原则的反思、权
衡后成为了最终影响而不是直接决定判决的一种意见。
第二，在将社会议论纳入考量的同时，应当注意区分社会议论的不同类型。实现法律效果与社会效果的统一，其关键在于既要坚持依法裁判的高阶原则，又要实现社会民众对判决的接受和认可
。接受与认可，意味着法官在法律与社会之间构建了一座桥梁，通过合法、合理的判决在局部实现了“社会共识”。但是，“共识”应当是真正的共识，而不是舆论、情绪扭曲法律的结果；在法院与
社会沟通的过程中，在法官考虑社会议论的权重的过程中，各方必须持有一种哈贝马斯提出的“沟通理性”。此种“沟通理性”的要求是：（1）对于某个争议的话题，每个人都有合理的表达自己的主
张权利，也有进行怀疑的权利；（2）在每个人与每个人沟通的过程中，不存在任何内部或者外部的强制力；（3）沟通的方式应当理性的，并且符合正当的议事程序；（4）为了令其他人接受自己
的观点，参与沟通的人应当注重自己的论证与理由。那么，这对于法官考虑社会意见有何启示呢？大致对应地也有如下四点：（1）司法机关应当尊重当事人或社会民众通过正当程序对司法决定、
司法判决发表意见和观点的权利；（2）倾听并考虑社会民众对司法决定、司法判决的意见，亦是司法活动不断确证其正当性、合法性、合理性的沟通过程；（3）但是，由于意见的发表应当是理
性的，且不应存在强制现象，司法机关应当甄别哪些议论属于理性表达，而哪些“议论”属于情绪性宣泄；通过此种甄别和过滤，包括道德观念在内的社会议论才能“名副其实”，才真正属于一种注
重理由和论证的“议论”，才能最终合法、合理地影响法官的权衡与反思。
第三、沟通的过程从来不是也不应该是单向的，因此法院也应当主动通过各种有效的方式，将法律议论嵌入社会民众的话语探讨空间。也就是说，既然理性的沟通并不是一种“父权教育”似地规训活
动，那么对话的任何一方就应当随时做好“修改或者放弃自己主张的思想准备”，这应当成为“法律议论的基本共识”。在法院与社会民众沟通的过程中，造成情绪化社会议论的原因，一部分在于民众
对于案件的来龙去脉并不了解，对法律规定的理解存在偏差，对司法活动的程序与原则知之甚少。既然法律议论的裁判模型承认应当将社会议论（包括民众的道德观念）纳入其考量的范围内，那
么，司法系统也应当利用公权力可支配资源，通过法治宣传、加强裁判文书说理，回应并引导群众意见等方式，使得当事人和社会民通过沟通增强法律意识与素养，了解司法活动的基本原则与常
识，从而在更加理性、客观地看待司法判决的基础上，消解发表偏激、情绪化议论的可能。其中，法官可以也应当做到的，是在权衡法律意见与社会意见后，加强裁判文书说理，做好与当事人沟
通、息诉服判的相关工作，以便将每个微观的社会舆论变成能够与法律议论产生共鸣的社会议论。
05
余论：再次成为焦点
在“于欢案”二审判决的一年后，又一起涉及“正当防卫”的案件再次走入公众的视野，并引发了民众、律师与学者的热切关注和积极讨论。2018年8月27日21时许，江苏省昆山市开发区震川路、顺
帆路路口发生一起刑事案件。昆山一轿车与自行车发生轻微交通事故，轿车向右强行闯入非机动车道。在双方发生争执，车内一名光头纹身男子刘某某对自行车车主于某某实施了攻击行为。刘某
某先下车与于某某发生争执，经同行人员劝解返回车辆时，又突然下车，上前推搡、踢打于某某。虽经劝架，刘某某仍持续追打，后返回轿车取出一把砍刀，连续用刀击打于某某颈部、腰部、腿部
。击打中砍刀甩脱，于某某抢到砍刀，并在争夺中捅刺刘某某腹部、臀部，砍击右胸、左肩、左肘，刺砍过程持续7秒。刘某某受伤后跑向宝马轿车，于某某继续追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中
汽车(经勘查，汽车左后窗下沿有7厘米长刀痕)。刘某某跑向宝马轿车东北侧，于某返回宝马轿车，将车内刘某某手机取出放入自己口袋。民警到达现场后，于某某将手机和砍刀主动交给处警民警
(于某某称，拿走刘海龙手机是为了防止对方打电话召集人员报复)。
案发后，部分法律媒体、实务界人士、法学专家就于某某的夺刀、追砍行为发表了看法。非常巧的是，本次事件的主要争议焦点也在于某某的行为是否构成防卫过当。正当部分社会民众的观点开
始情绪化时，昆山警方在商请检察院介入后，及时发布了《警方通报》与《检方通报》，让公众了解案件的来龙去脉与处理结果。在昆山警方的通报中，将于某某定性为正当防卫，并依法决定撤
销于某某一案。此次事件的处理结果迎得了社会民众的一致好评，但从法学研究、司法实践的角度来看，或许更应当关注于某某行为构成正当防卫的缘由。根据《警方通报》，值得探讨与分析的
缘由有如下两点：
（1）刘某某的行为属于刑法意义上的“行凶”，适用刑法第二十条第三款关于“无限防卫权”的规定；而为何判断刘某某行为为“行凶”，应当“根据现场具体场景及社会一般人的认知水平进行判断，也
就是说，即便刘某某仅仅使用长刀“击打”于某某，但作为有限理性人的于某某无法判断对其的攻击是否会进一步升级，且刘某某前后的行为令于某某完全有理由相信自己的人身安全已处于严重暴
力袭击的威胁中，因此，刑法不能苛求对防卫人在不法侵害前保持高度的克制与冷静。这恰好是一些刑法教义学学者在“于欢案”中的立场。
（2）刘某某的不法侵害是一个持续的过程。这主要是指刘某某恶言相向、拳打脚踢、持刀击打、在砍刀落地后仍试图抢刀的连续过程。不法侵害过程的连续性决定了对于某追砍行为的评价，因为
刘某某虽然已经抢到了砍刀，但他在短暂的时间内，他完全有理由相信刘某某会以其他方式继续对其实施人身攻击或者组织人员进行报复。因此，其追砍行为应当被视为防卫行为的一部分，而不
是将其孤立评价为“事后防卫”或者“报复性行为”。不过，有意思的是，昆山警方提到了于某某追砍的两刀“均未砍中”，那么警方将追砍行为定性为正当防卫，其原因是否也包含“追砍行为未造成不
法侵害人的损伤”？遗憾的是，《警方通报》仅通过对案件事实的描述对追砍过程的连续性进行了说理论证。从学术的角度上来看，如果于某某的追砍行为击中了刘某某，加重了刘某某的伤势，
那么根据本案不法侵害、防卫行为的连续性，于某某的追砍行为也是否仍应当属于“正当防卫”。这或许值得实务界与学术界予以进一步探讨。
但是，无论如何，本次事件从案发当日到《警情通报》公布仅用了5天时间，昆山市警方与检察院在本案中的迅速反应与妥善处理是值得肯定的。此外，也可以看到，尽管可能是一种巧合，警方的
部分观点体现了教义学理论、有限理性人理论的立场，强调从一般社会民众与有限理性主体的角度来诠释“正当防卫”与“特殊防卫”的构成要件，最终处理的结果也为社会民众广泛接受和认可。这
正体现了“作为议论的法社会学”所倡导的社会议论与法律议论的融合。从法院的角度来说，法官在面对类似的案情时，也应当充分考虑、权衡社会议论在裁判思路中所占的权重，寻求二者间的“最
大公约数”，来排除一些“不那么好的裁判思路”；例如，法官“不能要求防卫人是一个冷静理性的旁观者，而是要还原到防卫人所处的境遇下”。最后，法官应当根据“社会效果与法律效果的有机统
一”等高阶原则，在最大程度上吸收、权衡相关法律议论与社会议论，以便在慎思后寻得案件的“最优解”来解决法律的不确定性问题。