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落差:纸上的法律和行动中的法律——试探国家法在西藏地区的本土化及行动性

[编辑]:邓云成 [发布时间]:2011-11-23 0:21:51

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徐  淼

[摘要]西藏作为一个民族构成、历史文化、宗教背景极为特殊的地区,国家法在理论与现实的落差中形成了本土化及行动性特征。笔者通过在西藏拉萨及其周边地区的法社会学实证研究,分别从藏传佛教与西藏传统法律文化、藏族的民间习惯和民族普遍精神等方面分析国家法在西藏地区实施的行动性成因,并描述行动中的国家法,最后试图从国家法实施方法论上作出自恰的理论阐释。

 

孟德斯鸠在《论法的精神》中提到:切忌改变民族的普遍精神。任何纸上的法律在进入现实运作体系中时必将发生位移和变形。这不是法律的懦弱,而是法律行动性的体现。法律的行动性在一向奉行实用主义的国家法治建设中显得尤为突出。中国古代之“灋”,左偏旁即为水,原意指法律如同一盘水,在任何环境下都保持平衡,但笔者认为这同样可以理解成中国法文化自古以来就有变通性,将水(意指法)放置在任何容器中,都会根据容器的形状调整自身,而其本质不变(依旧平衡)。中国传统文化讲求张弛有度,以退为进。而在当代中国,这些文化精髓便良好地体现在中国法制建设过程中。

笔者将西藏拉萨市区及其周边地区的法制建设作为研究国家法行动性的素材地,通过调查访谈等形式观察国家法在西藏地区的本土化及行动性,并试图对这一落差的成因作出分析,在西藏民情土壤和国家法行动性之间建立联系。

一、藏传佛教与西藏传统法律文化

西藏作为中国唯一一个全民信教的民族,藏传佛教对西藏传统法律文化有着深远的影响。命价钱曾在(如今在某些农牧区仍有保留)西藏法律文化中扮演重要角色。

命价钱制度的形成主要是受到藏传佛教教义的影响。藏传佛教认为人生是轮回的,即使将杀人犯处死,他也有来世,因此死刑并不被认为是惩罚罪犯的最终手段。所以,藏族人民十分注重经济赔偿,他们认为通过经济赔偿既能够弥补被害人的损失,又能够使罪犯得到严厉有效地惩罚。这种法律制度在佛教的影响下逐渐成形,并渐而转化为西藏传统法律文化,在藏民心中根深蒂固。然而以现代法制理念和人权思想观之,这种命价钱制度无异于“以钱换命”,造成人与人之间极大的不平等,给家庭富裕的罪犯以超越现代法律的特权。西藏和平解放后,随着国家法在西藏地区的实行,通过笔者的调查采访,命价钱制度在拉萨市已不复存在,但在距离国家意志的管控较远的农牧地区仍有所保留。

无论如何,命价钱制度因违法现代法律基本精神而被严厉废除。但我们应当注意到,即使废除了传统法律文化中的具象的、物质形态化的“表层次文化”即法律制度,其影响约束人的思想行为的“深层次文化”即法律意识仍旧不可能通过国家禁令而骤然消失。在现代社会,所谓传统文化与现代化的冲突,更多的是指法律意识、观念形态的冲突,是传统心理与现代心理承受力之间的冲突,是人们对待传统法律文化态度上的冲突,而不是指物质层面上的制度文化的冲突[1]

藏传佛教对婚姻法律文化的影响也十分重大。就通婚禁忌而言,其中占有很大的宗教文化成分。在以前,订立婚约或缔结婚姻时,其是否成立存在很多宗教思想的因素,这主要表现在:(1)在通婚当事人中若有属虎的,则不能与属猪的通婚,因为虎经常吃猪,相处在一起必然相克不吉利。(2)婚姻当事人双方年龄相同,或在娶新人的路上,遇到抬病人、倒垃圾、背空筐子的人,便认为不吉利。婚后要请喇嘛或到寺庙念经消灾。(3)女人眼皮低下有痣,则此人必克夫等说法。这些婚姻禁忌在农牧民地区仍旧盛行[2]。前述影响造就的婚姻文化显然与我国现行《婚姻法》规定的婚姻自由等基本原则相冲突。

解决这一冲突即面临对待西藏传统法律文化的三种选择:全盘肯定、全盘否定、扬弃结合。

全盘肯定显然不符合现代文明及当代社会发展趋势,故非可采。但有人提出,西藏传统法律文化时期的藏民们生活安详,无纷无争。一位受访藏民就说,我们以前男女平等,男性十分尊重女性,但现在民风日下,家庭暴力越来越普遍。确实,以前的传统法律文化并非不能维护西藏地区的和平稳定,传统法律文化已经渗入每个藏民的骨髓,人们对待法律文化也十分敬重。相反,许多没有受过教育或教育程度低的藏民,很大程度上不理解国家法,抵触国家法。那么国家法的实施意义何在?笔者认为,撇开政治不谈,随着拉萨等地的乡村都市化(Rurbanization),与外界交流越发频繁,如果依旧完全保持藏族人原有的法律习俗,则在开放过程中将面临严重障碍。就拿商业来说,拉萨的商贩在和游客打交道的过程中,始终要遵循现代经济运行的普遍规律。西藏企业与外省人甚至外国人进行商业谈判时,遵循的也必定是合同法而非西藏传统法律。可见,国家法的实行对于西藏的开放和现代化进程有着不可替代的推进作用。

全盘否定意味着摒弃所有传统法律文化而遵循以汉文化为主体奠基的国家法。此种方式将普遍正义取代特殊正义,正如苏力在《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》一文中所阐释的,这无异于西方法律移植主义。我们用自身认可的价值观强加于与我们具有不同信仰的人民身上,我们的正义因强势转而成为非正义。在电影《肖申克的救赎》中有一幕经典:当在监狱里生活了近一辈子的老人被释放之后,面对外在世界的纷繁芜杂,老人始终无法适应,在欲求回狱而不能的情况下,他选择了自杀。在这一特定背景下,监狱才是他们习以为常的生活。那么何为正义?或许现代大众文明所衡量的不正义实为特定人群的正义。国家法在西藏的实施应当在多大程度上保有绝对的底线?面对传统法律文化的冲突,若要完全无视宗教和文化的土壤,用现代化的模版套用在尚未对现代化做好充分准备的西藏地区(尤其是农牧区),即使是早到的正义也绝不是正义。

最终,扬弃结合是对待西藏传统法律文化的不二选择。我们应当取其精华,为我所用。事实上,一个全民信教的民族相较于其他民族是更为淳朴和善良的。曾经就命价钱制度的实行及利弊,笔者访谈过一位藏族老人,他表示:“要看具体情况,例如如果犯罪嫌疑人不是出于故意,并且家庭困难,会考虑宽容解决。如果犯罪嫌疑人是出于故意,那么即使私了赔偿金额很高也不会利用命价钱解决,因为藏族人出于宗教信仰,不会允许犯罪嫌疑人逍遥法外的情况存在。”可见,命价钱制度的适用范围本身也反映了藏传佛教对民风的积极塑造和良好影响。对待传统法律文化,我们应当扬弃结合,将文化中积极的一面或者与现行国家法没有原则冲突的一面保留下来,唯有那些违反人权或者专属旧社会的落后习俗、封建迷信,应当坚决予以否定和废除。

二、藏族的民间习惯和民族普遍精神

由于西藏的地理位置等因素的限制,藏族在过去几千年始终保持着本民族的文化特色和习俗,因而藏族形成的普遍精神与汉族及其他少数民族(基本被汉化)差异甚大。民族多元化和民族多样性是中国的特色国情。法律的产生和实施必定要稳固扎根于民情,对于中国的多样化民情,国家法应当在何种程度上保持统一性?若要回答这个问题,则首先要在广泛的实证研究基础上归纳分析藏族的普遍精神和民间习惯。

西藏人口的民族结构为藏族94%,其他民族6%。因而藏族民间习惯法渗透到西藏自治区的每个角落,尤其是纷争较多的农牧区,成为国家法的重要补充。下文以藏族婚姻习俗为典型例子说明民间习惯法在西藏的应用。

藏族婚姻制度中最具特色的莫过于一妻多夫制。一妻多夫制主要存在于日喀则、那曲等游牧区,这种制度的存在有其历史、社会和环境原因。在游牧区,自然条件差、经济基础薄弱,因而寿命较短,一妻多夫能够防止家族绝后;同时,由于经济基础薄弱,兄弟们不愿意分家产,一妻多夫使得家族的经济实力不被削减。事实上,一妻多夫制度在游牧地区十分合适。比如,兄弟三人共有一个妻子,老大放牧,老二种地,老三打工,妻子照看儿女,分工合理。这种制度几乎是一个较为原始的社会在家庭内的分工缩影。

除此之外,藏族婚姻制度在缔结和解除婚姻关系的形式要件方面也与国家法规定存在冲突。1、婚姻当事人履行结婚登记程序和不履行结婚登记程序的冲突。我国婚姻法第9条规定,“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。”然而,在西藏,尤其在牧区和农村中,依据习惯法,却普遍存在不履行登记结婚程序,而在于宴请亲朋好友吃喝,举行隆重的婚礼现象。根据2010年1~3月在墨竹工卡县几个乡及村对婚姻状况的调查结论为,墨竹人婚姻成立以举行婚礼为标志,绝大部分青年结婚时不进行婚姻登记,不领取结婚证。这种习惯同国家法的要求构成冲突。2、离婚的民间方式与法定方式的冲突。依据习惯法,藏族民间离婚方式繁多。其一是,“口唤”离婚。藏区有些地区的妇女必须凭丈夫的“口唤”(许诺)离婚,只要丈夫说一声“我不要你了”,妻子就获得了改嫁的权利。其二,“劈竹”离婚。这种离婚方式必须由村中有威望的长者左证,商定好财产和子女的分配后,剖开一支竹筒或者一根筷子,双方各执一半,朝相反的方向走开,离婚即生效[3]。而我国婚姻法法定的两种离婚方式为协议离婚和诉讼离婚,均需到法定国家机关办理离婚手续,这显然与藏族民间习惯法相冲突。

以上简单介绍了藏族婚姻制度的特色及其与国家法不相容的地方。事实上,在藏民生活的方方面面,从交易习惯到纠纷处理,都有其自身长久以来形成的民间习惯,这些习惯显然与国家法所规定的行为方式有所出入。藏民的普遍精神实质是对藏传佛教的信仰,他们相信来世,为了能够拥有美好的来世,他们在生活中讲求宽容大度、做好事消灾等等。总之佛学所推崇的价值观无时无刻不在规约着他们的生活习惯。

这种民族的普遍精神是法律实施的土壤,任何违背这种精神的法律实施都将失败。笔者认为,应当在不改变国家法基本原则的前提下,对于西藏地区的立法应当充分利用反身性思维,发挥自治效力。例如在婚姻制度上,完全可以采取变通规定,比如将法定结婚年龄提前2周岁,规定一妻多夫制采取不告不理的办法等。孟德斯鸠曾有箴言:法律切忌改变民族的普遍精神。若将普适于汉族以及其他与汉族文化相近的少数民族的法律制度强加于藏族,既不能将公平带入藏族地区,相反会激起藏民的强烈抵触。尤其在私法上,许多规定的本质并非强制性,应当根据宪法准许法规在西藏地区的变通执行。

事实上,法律不应该成为走在社会前面带动社会发展的力量,而应顺应社会发展的方向,作为配合调整社会秩序的手段。任何法律在立法和司法过程都应该扎根于民情土壤,否则难以实施。正如在上世纪的美国,国会曾发布禁酒令。法令一经颁布便引起轩然大波,民众强烈抵抗法令的实施。再强大的国家强制力也敌不过民情的土壤和民众的力量。最终禁酒令因无法推行而不得不停止实施。民间习惯法是西藏地区在长期发展中,不断试错而形成的内生秩序,其源于民情,又与民情相互融合。民族普遍精神是西藏人民传统价值观的浓缩,是不可能被外力剥离或扭曲的。法律的三大作用分别是正义、秩序和功效。若要达到三者合一的效果,则必定要遵循民族习惯和民族精神,否则外部的强力也不足以调解内生秩序的紊乱。原本西藏地区完全可以由当地习惯法来调整秩序,但由于全球化和城市化的作用,西藏各个地区都面临或即将面临更大程度地开放和都市化。这种外来因素的日益渗透使得内生秩序在短期内无法凭借其原有的习惯法进行调整,因此国家法的“平和”介入有助于西藏在现代化过程中保持和平稳定。

目前,国家在西藏地区一向以维稳为重,十分注重法律对政治的辅助作用。《西藏自治区“十二五”时期国民经济和社会发展规划纲要》中第九篇全面介绍“维护社会稳定建设平安和谐西藏”的政策方针,始终把维稳工作摆在第一线。可见,国家法律的三大作用在西藏当前的发展形势下更偏重于秩序这一方面。根据西藏当地居民的口述,在某些农牧区,为了维护社会稳定,国家法甚至在打击命价钱制度上有所宽容,若当地居民没有产生严重纠纷,国家司法机关也不会通过国家法主动干涉百姓纠纷处理方式。当前,既然将法律的作用着重定位于维护稳定秩序,则更应当注重国家法实施的策略,应当注意在这一文化多元的国家通过柔性意志来实行国家法。

三、拉萨市区及其周边地区的法制现状

笔者通过在拉萨及其周边县的实证调查,对比西藏经济最发达、城市化程度最高地区与周边经济发展较缓的乡村地区的法制现状,总结目前为止国家法在西藏地区的本土化成果和行动性经验。

笔者走访拉萨基层人民法院过程中了解到,该法院有100多名工作人员,其中有14名法官,8名在岗,其余在寺庙维稳工作组。法院每年庭审1000多起案件,受理整个西藏60%的民事案件,分设民一、二庭,其中民二庭主要处理经济纠纷。去年法院的调解率为50%,调解时遵循事实清楚、证据确凿的原则,久调不决时严格依法,当判则判。在城关区法院受理的案件中,民间习惯法和国家法没有冲突,即使有冲突,法官也一律按照国家法来审判。总之,拉萨法院的司法状况已经基本同内地法院一致。拉萨的法制进程异常迅速,且在法制建设中完全依照国家法来实行,几乎没有遇到任何民间习惯法的冲突和阻碍。国家法在审判过程中的运用已经与其他地区趋同,不存在本土化现象。

究其原因,笔者通过采访拉萨市区所辖街道了解到,近几年拉萨市普法宣传力度大,随着拉萨市现代化进程的高速发展,群众在与外界接触交流的过程中意识到国家法律的重要性,因而学法热情高。根据发放的调查问卷显示,80%群众接受过定期普法宣传。通过持续有效的普法宣传,拉萨人民的法律素质有了极大的提高。因此在国家法的实施过程中,几乎没有遇到来自西藏特殊性民情的障碍。

除此之外,笔者观察到拉萨法院受理的案件与内地相比要少很多,经分析,有两大原因。一是拉萨地区经济环境、社会环境较为单纯,再者,佛教影响下的民风相对淳朴,生活安定和谐,几乎很少发生重大命案或者较大纠纷。二是整个拉萨地区的法院、司法所、下属街道的调解工作十分到位。随着国家司法改革,三位一体的大调解模式在西藏地区得到充分运用,从人民调解到行政调解,再到司法调解,每一个调解机构都认真落实调解工作,从人民利益出发,注重调解质量。

人民调解工作到位。数据显示,拉萨市八廓街道调解率在90%以上,实现了“把纠纷控制在社区”的目标。街道调解员表示,调解案件大约每月2例左右,多时4~5例,基本是婚姻纠纷。调解委员会遇到纠纷均会及时处理,有时耐心调解2-3次才达成和解。

行政调解为群众合法谋取切实利益。笔者在拉萨法律援助中心了解到,一般在遇到案件时,律师会首先做调解工作,希望双方当事人就调解条件达成一致,无法调解的才会通过诉讼解决。但是诉讼后受害人得到的赔偿往往会远远低于调解可以得到的数额,这时候受害人要求调解,就于事无补了。发生这种情况的原因往往是因为,1、受害人期望过高2、受害人无法律基础3、调解程序繁琐。对于群体性事件,一般采取调解的方式,因为执行难度大,社会矛盾大,办案成本高,并且主要集中在流动人口。在玉树发生的虫草案件,就是因为方式极端,所以要采取调解方式。在2007年发生一起重大交通事故,死亡17人,由于每个人的条件不同,且要求解决的时间紧迫,最后通过调解,以每人赔偿23万解决了问题。而且在案件中,人民调解占大多数,一般做到民事案件不出村。

司法调解充分发挥法官亲和力。目前拉萨法院系统组成人员年龄结构年轻化,女性比例远大于男性,这为法官的司法调解工作带来优势。女法官更具亲和力,能够妥善处理法官与案件当事人的关系,站在当事人的角度耐心调解。此外,在内地法院经常发生的法外调解、背靠背(法官将案件双方当事人分离,分别对一方进行条件谈判,这违反国家法律有关调解的规定)、以判压调(告诫当事人判决得到的结果不如调解好,从而变相威胁当事人接受调解结果)等违法现象在拉萨法院并不存在。法官表示,他们的工作原则是要经得起历史的考验,一切调解工作均依法进行。该拉萨基层人民法院凭借其优良的工作作风、严谨的工作态度,连续三年被评为全国优秀法院。

当然,在调解过程中也会遇到一些困难。尽管拉萨市区居民的法律素质普遍较西藏其他地区高,但法官们时常遇到一些顽固市民,“许多当事人在起诉后就不管案子了,都交给法院管”。从一方面来看,市民的法律意识已经相对提高了许多,对法院的工作也十分信任;但另一方面,为了进一步推动国家法的实行,则仍需要持续普法宣传力度和广度,从而进一步提高拉萨市民的法律素质。

另外,由于西藏地区维稳压力较大,许多法官被抽调至寺庙维稳工作组。笔者所采访的该拉萨法院有近50%的法官调至寺庙维稳工作组。尽管法院所受理案件相较于内地为少,但该法院受理了整个西藏地区60%的案件,可见其工作压力也十分大。笔者建议,当地司法部门能够重视法院内部的人员调配,通过各种渠道吸引内地法律人才来藏就职。

此后,笔者在拉萨市区周边的达孜县进行考察。在达孜县基层人民法院与一刑庭法官交流过程中了解到,达孜县法院刑庭共3人,每年十几件案子,自314事件后,对当地刑事犯罪打击力度大,因此近年来社会较为稳定。2011年初到7月为止只有一个案子,为交通肇事2死2伤案件。法官介绍了当地近年来几起影响较大的刑事案件:2008年,一农民在打野兔的时候抽烟,结果烟头把林子烧起来,最后法院判为失火罪。另一起案件为破坏通信设施案件,一位当地居民趁晚上天黑没人注意,私自割下公共设施的电线卖钱,但他不知道破坏的通信设施有报警系统,结果被抓。该法院有关数据显示,刑事案件主要以交通肇事罪、盗窃罪为多。在农牧区,时常有人盗窃牛、拖拉机等被捕,轻则管制、拘役,重则5~6年有期徒刑。

法院没有接到案件的时候,法官们忙着下乡做普法宣传,以案示法。每周2-3天,乘车去30公里外的乡村进行调解。由此,达孜县人民法院成立了“车载流动法庭”。据介绍,达孜县法院在近年来推出的“110巡回审判法庭”的基础上,将自治区高级人民法院为其统一配置的具有先进设备的“车载流动法庭”推向新的发展台阶,实现该院就地办案、巡回办案的新目标。“车载流动法庭”具有多功能性,集法制宣传、立案审判、基层调解于一身,充分考虑到农牧区人民出行难的问题,将法律和法官送到家门口。国家法在西藏地区的本土化和行动性在达孜县“车载流动法庭”中有了极大的体现。法院一抛以往冷漠无情的形象,真正为人民服务,主动送法上门,这在法制建设仍较落后,居民法律意识不强的西藏地区起到了关键的法律效果和社会效果。对佛教具有虔诚信仰的藏民们逐渐意识到在这个国家还有另一种值得信仰的事物:法律。它能够时刻为人民着想,能够为人民解决矛盾和困难,以公正对抗邪恶,帮助人民过上安宁稳定的日子。同时法官们也表示,现在有车方便多了,以前实在很难深入群众进行沟通和交流。

由于达孜县以农为主,根据西藏“法律七进”政策,每季度都去至少七次学校、农牧区等地,为当地居民普法。但是农牧区居民相较于拉萨市区居民,其法律意识和素质较低。农牧区的居民厌讼心理很强,原因有二:一是因为诉讼费很高,笔者来到达孜县法院一楼大厅看到诉讼费列表,表上列了不同诉讼标的对应的诉讼费,发现诉讼人至少要交50元。法官们表示这是司法部门的规定,对于某些农牧民担心官司输了付不起诉讼费一事也很无奈。一位法官说,曾经有一位当事人不远千里赶来法院,在门口看到诉讼费就吓傻了,后来经过法官的多次劝说和教育,才决定打官司,最后赢了官司;二是因为当地传统观念认为,哪家门前有警车就是可耻的事情。即使最后胜了官司,他们也不认为是好事,都说“别提了,让这事赶快过去”。这是西藏民众普遍的观念,唯有加强树立法律威信、通过调解切实解决人民困难、提高群众法律意识,才能从根本上改变这种观念。

在农牧区仍然存在民间习惯法和国家法的冲突(实际上,厌讼心理也是一种传统文化和国家法律意识的冲突)。法官表示,他们会在在国家法控制范围内,酌情考虑民间习惯法。随着普法力度加大,人民的学法热情高涨。下乡调解的时候,会有居民主动跑来说给他们上上法律课,立案厅来访咨询人员不断。因此,民间习惯法正在逐渐被国家法替代。谈到民间习惯法的保持,法官说一些优良传统仍旧会被保持下来,而且涉及的纠纷通常先由乡长根据民风习俗进行人民调解,不行的话再由法院处理,且在在民事调解过程中主要依照民风民俗和道德伦理。

四、试探国家法在西藏地区的行动性

通过对拉萨市区及其周边地区的法制现状的考察,笔者掌握了实证研究的第一手资料。国家法在拉萨市区的变形并不明显,在达孜县及农牧区体现了一定程度的本土化特色和行动性。笔者遗憾未能深入到西藏更广大的农牧区进行考察,但可以较为确定地推测越是地处偏远,国家法的实施就越为艰难,其理论与实际的落差也就越大。

从某种意义上,法律的本质决定了它不是万能的。法学视角下的人是一张没有厚度的白纸,但是人类学眼中的人是一本丰富多彩的书。法律将人视为同一的材料,用同一块模具加以衡量,它忽视了特定范围内的民情多样性。然而对一个国家而言,统一的法律又是必须的,它的统一性能够保证其在程序上是正义的。考察纸上的法律和行动中的法律的落差,是为了探究法律的统一性和包容性、国家法和民间法的冲突与解决机制。在拉萨市区,从法律制度层面上,可以说国家法已经完全代替了民间法,但更深层次的法律文化冲突依然斑驳可见。而在距离拉萨这一城市化程度较高的地区较远的农牧区,国家法的触角甚至还没伸到,但我们需要为未来国家法在农牧区的行动做好充分的理论准备。

首先,民间习惯法的适用具有效率高、成本低、人民满意的作用。但由于其植根于西藏宗教和传统法律文化,必定是特殊的而非普适的。这显然与国家法的普适性和统一性相矛盾。但是若能利用国家法的统一性和民间习惯法的特殊性之间的张力,国家法适当进行变形,将达到矛盾而统一的良好局面。于是引出一个关键的问题,国家法对民间习惯法的包容度到底有多大?如何让国家法的行动性得到最有利的体现?

笔者认为,应当坚持两大原则:扬弃结合原则和柔性意志原则。

所谓扬弃结合原则,即国家法在被民间习惯法补充的过程中应当将其加以改造。我们应当始终明确一点:国家法的位阶高于民间习惯法。民间习惯法的适用是为了润滑国家法在西藏这种民族构成、历史文化特殊的地区的实施过程。哈贝马斯说:“为了实现法律秩序的社会整合功能和法律的合法性主张,法庭的判决必须同时满足判决的自洽性和合理的可接受性这样两个条件。”而这两者着实不容易调和,尤其是在民事法律上。如果法官一律按照国家法,遵循程序正义来处理一些颇具民间色彩的民事案件时,往往由于不具备合理的可接受性而使得冲突白热化。再加上司法的广场化和剧场化效应,单单遵循程序正义往往是行不通的,这就要求法官很多时候要考虑到民间习惯法来处理案件。可以说民间法对国家法起到一种补充性和防止其僵化的作用。这里举一个颇具民间习惯色彩的例子。在错那县的中印边界,甲家的牛跑到乙家生下了小牛。这是一个孳息问题,但当地干部并没有按照我国民法规则来解决,而是用充满宗教色彩的方式解决了这个问题:把大牛杀死,牛肉平分,小牛放生。这种照顾到民间习惯和宗教习俗的调解方式得到了双方的认可,在不与国家法冲突的前提下,充分演绎了行动中的国家法。而对于一些不符合现代社会基本文明的民间习惯,比如命价钱制度,应当严厉废除或加以改造。实际上,命价钱制度中的积极成分在国家法中也有所体现,其实它类似于刑事案件中达成谅解可以减轻判刑的做法。

所谓柔性意志原则,即国家法应当在不涉及根本原则的问题上充分发挥西藏地区自治效力,从而利用柔性意志得以顺利实施。笔者认为这一原则最好的适用方式便是调解。无论是人民调解,还是行政调解,司法调解,都是国家法行动性的最好体现。国家法在保持其根本原则不变的前提下,充分利用调解手段,既克服了藏民传统的厌讼情绪,又能够产生良好的法律效果和社会效果。厌讼其实是一种趋利避害的行为态势,国家法提供形式上的框架范围,将调解程序作为功能上可以替代原先的纠纷解决方式的法律制度,从而充分解决民间习惯法和国家法的冲突。西藏自治区历来以维稳工作为重点,法律也可以成为维稳的中坚力量。笔者并不是建议将法官调配至维稳工作组,而是希望法官通过司法调解的进一步延伸,从源头上减少涉诉上访等不和谐因素。

笔者在调研中发现“日喀则经验”在西藏地区各个法院的推广。日喀则市法院民商事案件调解结案率始终保持在60%左右,执行案件调解率自2005年以来高达85%,远远高于全区、全国平均水平。日喀则市法院广泛运用诉讼调解,使大量矛盾纠纷化解在基层,使涉诉上访在源头上得到遏制。同时,日喀则市法院遵循“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”原则,以人为本,讲求实效。“温馨调解室”充分体现人性化司法;“绿色通道”切合当地群众诉讼心理,有效解决群众“打官司难”;民主、公开的听证会制度有力增强司法公信力。

反观中国其他地区(尤其是农村)的法制建设,国家法的行动性也体现在调解工作上。事实上,中国民情自古便有通过协商解决矛盾之风,厌讼是百姓的传统观念(除少数几个有名的喜讼之县)。不同于西方法律中以权利为本位的纠纷解决机制,中国构建在治家的理念之上,因此中国民众的纠纷应当从宗教道德、人际关系、社会和谐和实用主义而非西方的个体本位出发,最好的办法就是调解。通过调解能够充分调动关系本位所倡导的和谐因素,并能够在最大程度上考虑到双方的利益,从而达到实用主义的功效。调解可谓国家法行动性的最生动的体现。

 

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[2]    次仁央吉:关于藏族婚姻习俗与《婚姻法》的依存和冲突的调研报告拉萨审判,2010.2  p21-22

[3]    次仁央吉:关于藏族婚姻习俗与《婚姻法》的依存和冲突的调研报告拉萨审判,2010.2  p23

作者简介:徐淼,女,上海交通大学凯原法学院本科生, 2011年西藏民间习惯法调研与普法助学实践团成员。